Invarianza della graduatoria: l’offerta anomala non è invalida

01. Introduzione: la pronuncia del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4268/2026

Il Consiglio di Stato, Sez. V, con la sentenza n. 4268 del 2026¹, torna a perimetrare con rigorosa precisione analitica la portata applicativa dell’istituto dell’invarianza della graduatoria negli appalti pubblici. La controversia affronta il delicato snodo teorico e operativo che scaturisce dall’esclusione dell’aggiudicatario provvisorio a seguito della verifica di anomalia dell’offerta, domandandosi se tale estromissione debba riverberarsi sul calcolo della soglia di anomalia e sulla complessiva attribuzione dei punteggi riparametrati per le restanti offerte in gara. La pronuncia chiarisce che la declaratoria di inaffidabilità economica non equivale a un vizio di invalidità genetica dell’atto di partecipazione negoziale.

Nel quadro delineato dal nuovo Codice dei contratti pubblici, l’esigenza di assicurare la continuità procedimentale e la celerità dell’affidamento si scontra sovente con le istanze di rimodulazione avanzate dai concorrenti collocati in posizione deteriore. L’estromissione di una proposta economica non sostenibile solleva un interrogativo primario: l’offerta espunta deve essere considerata tamquam non esset sin dall’origine, oppure spiegare una persistente efficacia preclusiva in ordine ai parametri di calcolo già determinati dalla stazione appaltante? La Sezione Quinta ribadisce che la fase di ammissione e valutazione costituisce uno spartiacque insuperabile. La graduatoria resta cristallizzata.

Il dettato dell’art. 108, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023 riceve così una lettura ermeneutica stringente, che ne preserva la natura di regola di stabilità ad efficacia oggettiva. La disciplina non si limita a scongiurare regressioni temporali, ma persegue l’esplicito obiettivo di neutralizzare contenziosi speculativi volti ad alterare le medie matematiche attraverso ricorsi a catena. L’indagine svolta dai giudici di Palazzo Spada assume un peculiare rilievo sistematico, poiché salda la natura funzionale del sub-procedimento di congruità con i principi generali di risultato e fiducia sanciti dal Titolo I del nuovo impianto codicistico.

L’approdo interpretativo si colloca in una linea di consapevole continuità con la giurisprudenza formatasi sotto il vigore del previgente decreto legislativo n. 50 del 2016, dissipando i dubbi emersi nella prassi applicativa circa la compatibilità dell’invarianza con l’istituto dell’inversione procedimentale. L’esame che segue intende scomporre analiticamente i passaggi logico-giuridici della decisione, verificando come la nozione di inaffidabilità esecutiva si differenzi nettamente dalle patologie di nullità o decadenza della proposta negoziale, assicurando la piena salvaguardia dell’affidamento pubblico e dell’efficienza contrattuale.

02. La morfologia dell’offerta anomala tra inaffidabilità ed esclusione

2.1 — L’assenza di invalidità genetica dell’offerta

La corretta qualificazione dell’offerta anomala esige una rigorosa distinzione dogmatica tra la categoria dell’invalidità negoziale e quella dell’inadeguatezza economico-funzionale. L’offerta economica presentata dal concorrente, allorché risulti conforme alle prescrizioni della legge di gara e provvista di tutti gli elementi costitutivi essenziali, si perfeziona come atto negoziale valido ed efficace nel momento stesso della sua rituale acquisizione agli atti della procedura. Come statuito dal Consiglio di Stato n. 4268/2026¹, la non congruità dei prezzi o dei costi esposti non si traduce affatto in una nullità ab origine della dichiarazione contrattuale.

L’ordinamento dei contratti pubblici non assimila l’anomalia a una patologia strutturale del consenso o a un difetto di causa. L’operatore economico partecipa legittimamente alla contesa competitiva in possesso dei prescritti requisiti di ordine generale e speciale. La proposta è reale, seria e giuridicamente vincolante. Non si versa nell’ipotesi di un’offerta inesistente o affetta da vizi formali insanabili che ne precludano l’ingresso nel circuito comparativo. L’offerta economica ha concorso validamente a comporre il quadro complessivo delle manifestazioni di volontà pervenute alla stazione appaltante.

Ritenere che la successiva esclusione per anomalia determini una caducazione retroattiva significherebbe sovvertire la funzione tipica della verifica di sostenibilità. Tale sindacato non mira a punire un illecito partecipativo né a reprimere un negozio nullo, ma a verificare la concreta fattibilità dell’impegno assunto. Il giudizio opera su un piano prettamente quantitativo ed economico, senza retroagire sulla legittimità originaria dell’ammissione alla gara. La proposta resta un elemento di fatto e di diritto incontrovertibilmente esistente nella sequenza temporale del procedimento.

2.2 — Il giudizio tecnico sull’inadeguatezza esecutiva

La verifica disciplinata dall’art. 110 del D.Lgs. n. 36/2023 assume natura eminentemente prognostica e globale, configurandosi quale espressione di discrezionalità tecnica riservata alla stazione appaltante. Il sindacato dell’amministrazione non mira a individuare specifiche inesattezze contabili isolate, bensì a formulare un apprezzamento sintetico sulla serietà complessiva dell’offerta e sulla sua idoneità ad assicurare la puntuale e corretta esecuzione della commessa pubblica. Un ribasso particolarmente marcato non costituisce di per sé un indice di frode o di illegalità, ma impone unicamente un supplemento di istruttoria contraddittoria.

Nel corso del sub-procedimento, il concorrente è chiamato a giustificare la sostenibilità economica dei fattori produttivi impiegati, nel rispetto inderogabile dei minimi salariali e dei costi della sicurezza. In questa sede, come la giurisprudenza ha costantemente evidenziato anche in merito al divieto di modifica sostanziale e soccorso istruttorio sull’offerta tecnica, non è consentito all’operatore rimodulare l’offerta o surrogare lacune strutturali con variazioni postume. L’esito negativo della verifica sfocia nell’esclusione proprio perché la proposta, pur astrattamente lecita, si appalesa inaffidabile sotto il profilo della tenuta economico-finanziaria.

L’estromissione costituisce pertanto l’atto conclusivo di una valutazione di inaffidabilità funzionale. Non si tratta di cancellare retroattivamente una partecipazione irregolare, ma di prendere atto che il concorrente, pur avendo formulato l’offerta migliore sulla carta, non offre adeguate garanzie di adempimento. La ratio del sindacato esclude che la proposta possa essere equiparata a una scheda bianca o a un’offerta nulla. L’esclusione opera per il futuro, consentendo lo scorrimento della graduatoria in favore dell’operatore successivo senza che i punteggi e le soglie aritmetiche debbano essere ricalcolati.

2.3 — Il confronto con le tassative cause escludenti ex art. 10

L’autonomia strutturale del giudizio di anomalia risalta con nitidezza ove la si ponga a confronto con il principio di tassatività delle cause di esclusione codificato dall’art. 10 del D.Lgs. n. 36/2023. Le cause ostative previste dal legislatore attengono per lo più alla sfera soggettiva del concorrente, alle violazioni tributarie o contributive, ovvero a condotte integranti un grave illecito professionale negli appalti pubblici che inficiano la moralità professionale e l’integrità dell’aspirante contraente. In siffatte ipotesi, la carenza del requisito si colloca a monte della procedura, inficiando la legittimazione stessa dell’operatore ad essere ammesso al confronto concorrenziale.

Qualora emerga un difetto soggettivo di partecipazione, la giurisprudenza ha talvolta ammesso una rimozione retroattiva della candidatura, ravvisandovi una vera e propria illegittimità originaria dell’ammissione. Al contrario, l’incongruità economica dell’offerta disciplinata dall’art. 110 non incide sullo status dell’operatore economico. Come confermato dalla Sezione Quinta del Consiglio di Stato con la sentenza 11 marzo 2024, n. 2334², l’esclusione per anomalia interviene unicamente quando la gara ha già superato il vaglio dell’ammissibilità soggettiva ed oggettiva, collocandosi in una fase posteriore alla deliberazione delle ammissioni.

L’estromissione dell’offerta anomala non punisce un comportamento illecito o fraudolento del concorrente, ma risponde all’esigenza della stazione appaltante di non affidare il contratto a condizioni economiche che espongano la commessa a inadempimenti contrattuali o varianti speculative in fase di esecuzione. Ne discende che la partecipazione dell’operatore è stata a tutti gli effetti lecita, valida e regolarmente perfezionata sino al momento della valutazione tecnica dell’amministrazione. Non si riscontra alcuna lesione della par condicio competitorum nella fase di calcolo delle medie.

Questa fondamentale asimmetria tra patologia genetica dell’ammissione e inaffidabilità funzionale dell’offerta giustifica la scelta legislativa di sottrarre la graduatoria a revisioni retroattive. Equiparare l’offerta anomala a un’offerta nulla o radicalmente inammissibile significherebbe ignorare il dato testuale del Codice, introducendo surrettiziamente una causa di nullità atipica che contrasta apertamente con il principio di tassatività scolpito dall’art. 10. La soglia di anomalia calcolata sui valori economici iniziali conserva intatta la propria validità.

03. Il principio di invarianza ex art. 108, comma 12, del Codice

3.1 — La ratio di stabilità e la cristallizzazione delle offerte

Il principio di invarianza della graduatoria negli appalti pubblici, scolpito dall’art. 108, comma 12, del D.Lgs. n. 36/2023, costituisce uno dei più incisivi presidi a presidio della certezza procedimentale nell’evidenza pubblica contemporanea. La disposizione stabilisce che ogni variazione intervenuta successivamente alla fase di ammissione, regolarizzazione o esclusione delle offerte non rileva ai fini del calcolo delle medie matematiche né della determinazione della soglia di anomalia. Come già affermato dal Consiglio di Stato, Sez. III, con la sentenza 12 luglio 2018, n. 4286³, la norma risponde all’esigenza inderogabile di cristallizzare definitivamente i valori di gara una volta dischiusi i plichi economici.

La ratio dell’invarianza mira a prevenire la regressione procedimentale. L’apertura delle buste economiche palesa i valori e i ribassi offerti dai singoli operatori. Consentire che l’estromissione di un concorrente intervenuta a valle possa retroagire sul calcolo della soglia determinerebbe un effetto domino destabilizzante, con il rischio concreto di azzerare le risultanze della gara o di alterare arbitrariamente l’ordine dei partecipanti. La regola fissa una vera e propria barriera temporale, oltre la quale la composizione aritmetica della platea dei concorrenti resta intangibile ai fini dei punteggi.

La verifica di anomalia misura la sostenibilità della promessa negoziale, non la validità della sua genesi; consentire la retroazione del ricalcolo trasformerebbe il sindacato di congruità in una fonte di perpetua instabilità procedimentale.

3.2 — Funzione antielusiva contro il contenzioso speculativo

Accanto alla primaria finalità di celerità, il principio di invarianza adempie a una cruciale funzione antielusiva, volta a disinnescare contenziosi meramente opportunistici e speculativi. Nel previgente assetto normativo, l’assenza di un fermo sbarramento all’invarianza incentivava condotte processuali volte a provocare l’esclusione di uno o più concorrenti non già per conseguire l’appalto in virtù della propria offerta, bensì per provocare una rideterminazione matematica della soglia di anomalia tale da ribaltare l’esito della selezione. Tale patologia è stata lucidamente stigmatizzata dal Consiglio di Stato, Sez. III, nella sentenza 22 febbraio 2017, n. 841⁴.

Il meccanismo normativo attuale sterilizza tali manovre processuali. Quando un concorrente viene escluso all’esito del sub-procedimento di anomalia, la stazione appaltante non è tenuta a riesaminare i coefficienti attribuiti agli altri partecipanti né a ricalcolare le medie. Come statuito dal TAR Campania – Salerno, Sez. I, nella sentenza n. 2 del 2025⁵, l’operatività del principio di invarianza priva di interesse strumentale il ricorso giurisdizionale del terzo classificato che miri a un riesame delle offerte altrui per provocare una nuova soglia. La graduatoria semplicemente scorre al secondo classificato, lasciando intatta la pesatura dei punteggi.

In tal modo, il legislatore assicura che il confronto competitivo rimanga ancorato al merito intrinseco delle offerte presentate, sbarrando il passo a tentativi di manipolazione delle variabili statistiche. La stabilità procedimentale cessa di essere una mera comodità burocratica per elevarsi a presidio di trasparenza ed equità sostanziale, evitando che il contenzioso si trasformi in una lotteria algebrica a danno della tempestiva esecuzione delle opere e dei servizi pubblici.

04. Risultato e fiducia: l’inquadramento sistematico

L’architettura assiologica introdotta dal D.Lgs. n. 36 del 2023 conferisce alla disciplina dell’invarianza della graduatoria negli appalti pubblici una rinnovata valenza sistematica, collocandolo nell’alveo dei principi generali di risultato e di reciproca fiducia. Il principio del risultato nei contratti pubblici, codificato all’art. 1 del D.Lgs. n. 36/2023, non costituisce una mera clausola di stile o un manifesto programmatico, bensì il criterio interpretativo ed applicativo primario cui devono conformarsi tutte le disposizioni del Codice, fungendo da parametro per valutare la legittimità dell’azione amministrativa.

Nel prisma del risultato, la tempestiva stipulazione ed esecuzione del contratto prevale su formalismi procedurali astratti o su rinnovazioni cicliche delle operazioni selettive. Consentire che l’esclusione di un’offerta incongrua rimetta in discussione l’intera architettura aritmetica della gara si porrebbe in rotta di collisione con l’obiettivo di realizzare le opere e acquisire i servizi con la massima tempestività ed efficacia. L’invarianza assume così una funzione di chiusura, blindando l’esito della gara contro regressioni lesive dell’interesse pubblico primario.

La regola si coordina armonicamente con il principio della fiducia sancito dall’art. 2, il quale valorizza l’autonomia decisionale dei funzionari pubblici e tutela l’affidamento legittimo ingenerato negli operatori economici. Chi partecipa alla gara e formula la propria proposta deve poter fare affidamento sulla stabilità delle regole e sulla certezza della propria collocazione in graduatoria, senza temere che l’esito del sub-procedimento di anomalia condotto nei confronti di terzi possa stravolgere ex post la propria posizione. La fiducia si traduce in prevedibilità procedimentale.

Sotto il profilo costituzionale, tale bilanciamento ha ricevuto il pieno avallo della giurisprudenza della Consulta. La Corte Costituzionale, con la sentenza 30 maggio 2025, n. 77⁶, ha riconosciuto la piena conformità all’art. 97 della Costituzione delle disposizioni che limitano la revisione delle graduatorie negli appalti pubblici, evidenziando come la sterilizzazione dei ricalcoli risponda ai canoni di buon andamento ed economicità dell’azione amministrativa. La stabilità del quadro concorrenziale non mortifica la concorrenza, ma la preserva da derive defatigatorie.

05. Prospettive applicative e limiti del principio

5.1 — Il divieto di riparametrazione nei casi di inversione procedimentale

Un profilo di spiccato interesse pratico concerne il coordinamento tra il principio di invarianza e il meccanismo dell’inversione procedimentale, contemplato dall’art. 107, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023. Nelle procedure in cui la stazione appaltante decide di esaminare le offerte tecniche ed economiche prima di procedere alla verifica della documentazione amministrativa di tutti i partecipanti, il controllo sui requisiti si concentra esclusivamente sull’aggiudicatario provvisorio. Ove costui venga estromesso per riscontrata anomalia dell’offerta, sorge il dubbio se tale esclusione imponga una retroazione delle operazioni di gara.

La giurisprudenza ha fornito sul punto una risposta univoca. Ove la giurisprudenza di merito, come evidenziato dal TAR Lazio – Roma, Sez. II, nella sentenza n. 22309 del 2025⁷, ha ritenuto ammissibile la rideterminazione della soglia di anomalia prima dell’aggiudicazione definitiva a fronte di esclusioni per vizi documentali e mancata comprova dei requisiti, la Quinta Sezione del Consiglio di Stato segna un netto discrimine: qualora l’estromissione discenda non da un difetto di requisiti soggettivi ma dall’esito della verifica di anomalia dell’offerta, la proposta resta valida e la stazione appaltante procede allo scorrimento verticale, senza alterare la struttura matematica della competizione.

5.2 — I confini cronologici e l’aggiudicazione definitiva

La stabilità impressa dall’art. 108, comma 12, non è tuttavia priva di confini cronologici e sostanziali. La barriera preclusiva opera a partire dal momento in cui le offerte economiche sono state dischiuse e sono state formalizzate le ammissioni, estendendosi per l’intero arco del sub-procedimento di anomalia sino all’aggiudicazione definitiva. In questa prospettiva, la tenuta della graduatoria si salda con i canoni di interpretazione degli atti negoziali di gara: come ribadito dal Consiglio di Stato, Sez. V, nella sentenza 4 marzo 2025, n. 1857⁸, le offerte dei concorrenti devono interpretarsi come conformi alla lex specialis in virtù della regola ermeneutica di conservazione degli effetti di cui all’art. 1367 c.c. e in ossequio al principio del risultato e del favor partecipationis, precludendo che valutazioni di inaffidabilità economica vengano impropriamente assimilate a cause di invalidità o decadenza soggettiva.

Ne consegue che, laddove l’esclusione discenda non da un difetto di congruità economica, ma da una causa di decadenza soggettiva preesistente alla gara, la stazione appaltante è tenuta a valutare se tale vizio abbia viziato geneticamente la platea dei concorrenti. Quando invece l’esclusione trae origine dalla valutazione discrezionale di anomalia, il principio di conservazione degli atti esplica la sua massima intensità protettiva, imponendo lo scorrimento puro e semplice.

06. Considerazioni conclusive

La pronuncia della Sezione Quinta del Consiglio di Stato segna un punto fermo nella ricostruzione dell’istituto dell’invarianza della graduatoria negli appalti pubblici, offrendo una soluzione interpretativa che coniuga rigore concettuale e pragmatismo operativo. Distinguere la mancata congruità economica dalla nullità dell’offerta significa restituire coerenza al sistema dell’evidenza pubblica, evitando che la verifica di sostenibilità diventi il pretesto per una perenne rimessa in discussione delle graduatorie.

L’approdo interpretativo tutela l’interesse pubblico alla sollecita stipulazione del contratto e garantisce gli operatori economici da manovre processuali puramente speculative. Il nuovo Codice dei contratti pubblici dimostra così la propria capacità di superare gli automatismi formali del passato, valorizzando la stabilità della gara come espressione concreta del principio del risultato e della reciproca fiducia tra amministrazione e mercato.