Gare telematiche: la proroga illegittima fa rivivere la prima offerta

01. Introduzione: la pronuncia Cons. Stato Sez. V n. 6665/2026

La pronuncia resa dal Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 28 maggio 2026, n. 6665¹, confermata nei medesimi termini dalla decisione gemella n. 6666/2026², affronta con rigore le condizioni che legittimano la proroga del termine di gara nelle procedure ad evidenza pubblica svolte mediante piattaforme telematiche di acquisto. Nel moderno ecosistema dei contratti pubblici, la digitalizzazione integrale delle gare non costituisce una mera transizione tecnologica di carattere documentale, ma introduce uno statuto normativo rigoroso fondato sulla tempestività, sulla tracciabilità dei flussi informatici e sulla responsabilità operativa dell’operatore economico. Quando la scadenza per la trasmissione dell’offerta viene differita a ridosso dell’orario limite stabilito nella lex specialis, il potere discrezionale della stazione appaltante incontra una barriera invalicabile nelle prescrizioni inderogabili di legge, concepite a presidio della trasparenza e della parità concorrenziale.

La complessa vicenda contenziosa scaturisce dal provvedimento con cui una stazione appaltante regionale ha accordato una dilazione temporale straordinaria di quarantotto ore, sollecitata in via informale da un concorrente internazionale per superare presunte difficoltà informatiche connesse alla raccolta di firme digitali estere e alla gestione dei fusi orari societari dei propri procuratori. A fronte di tale rinvio generalizzato, il concorrente originariamente diligente, che aveva già concluso positivamente il caricamento della busta telematica prima del termine perentorio originario, si è trovato costretto a rimodulare la propria offerta economica verso il basso per contrastare la rinnovata proposta del rivale, promuovendo contestualmente ricorso giurisdizionale per l’annullamento della proroga illegittima. Si è così innescata una vertenza articolata sulla sussistenza dei presupposti legali di proroga e sulla configurabilità di una presunta acquiescenza al provvedimento ampliativo derivante dal deposito della seconda offerta.

I giudici amministrativi di Palazzo Spada, confermando la statuizione di primo grado, hanno recisamente disatteso la tesi difensiva dell’amministrazione e dell’aggiudicatario provvisorio, scolpendo due principi di indiscutibile rilevanza nomofilattica per l’intero settore degli appalti pubblici. Da un lato, il Collegio ha ribadito che le difficoltà puramente soggettive o organizzative dell’operatore economico non integrano i presupposti di legge per disporre la riapertura dei termini di gara, gravando su ciascun concorrente il rischio delle proprie scelte procedurali e telematiche. Dall’altro lato, è stata sancita la piena reviviscenza della prima offerta tempestivamente caricata a seguito dell’annullamento ex tunc della proroga contra ius, escludendo che il contegno tuzioristico serbato in pendenza di lite possa precludere la tutela caducatoria e ripristinatoria del concorrente leale.

02. Le coordinate normative: la proroga del termine di gara e i principi del nuovo Codice

2.1 — L’eccezionalità della dilazione temporale nel prisma dell’art. 92 del D.Lgs. 36/2023

Il quadro regolatorio delineato dall’art. 92 del D.Lgs. 36/2023 segna un punto di equilibrio rigoroso tra l’esigenza di assicurare una consapevole elaborazione delle offerte e la salvaguardia della certezza dei tempi procedimentali. La disposizione codicistica, recependo le direttive europee in materia di evidenza pubblica, stabilisce che la fissazione dei termini per la ricezione delle domande e delle offerte debba tenere conto della complessità della prestazione richiesta, ma circoscrive la proroga del termine di gara ad ipotesi tassativamente enumerate. In particolare, il legislatore ammette la dilazione temporale unicamente quando siano introdotte modifiche significative ai documenti di gara, allorché i chiarimenti tempestivamente richiesti non siano stati resi entro i termini normativamente previsti, ovvero nell’ipotesi in cui si sia verificato un accertato malfunzionamento oggettivo dei sistemi telematici di trasmissione.

La formulazione dell’art. 92 esclude alla radice l’esistenza di un potere discrezionale libero e atipico in capo alla committenza pubblica di concedere proroghe individualizzate. Ogni estensione del cronoprogramma di gara incide direttamente sul principio di parità di trattamento, poiché concede ai concorrenti ritardatari un tempo supplementare per perfezionare la documentazione tecnica ed economica, alterando la dinamica concorrenziale a scapito di chi si è organizzato per adempiere puntualmente. Ne discende che la dilazione assume natura di provvedimento amministrativo eccezionale, sottoposto ad un onere di motivazione rafforzata che espliciti la sussistenza dei presupposti oggettivi di legge, non potendo risolversi in un mero atto di favore verso specifici operatori economici in difficoltà.

La giurisprudenza amministrativa ha costantemente precisato che la ratio della tassatività risiede nella prevenzione di proroghe ad personam, suscettibili di minare l’affidamento generalizzato della platea dei partecipanti. Come illustrato nell’analisi sul rapporto tra principio del risultato e legalità negli appalti pubblici^D1, l’esigenza di celerità non può mai giustificare lo strappo alle regole di certezza fissate dalla lex specialis. Consentire la rimessione in termini al di fuori dei casi tipizzati dall’art. 92 significherebbe degradare la perentorietà dei termini di presentazione a clausola meramente indicativa, con gravissime ripercussioni sulla trasparenza delle procedure. L’amministrazione che ravvisi l’opportunità di concedere tempo ulteriore deve dunque ancorare la propria determinazione a fatti materiali dimostrabili, escludendo qualsiasi apertura motivata da impedimenti interni alla sfera giuridica dei singoli partecipanti.

2.2 — La dialettica tra principio del risultato, legalità procedimentale e tutela dell’affidamento

Nel vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, l’interpretazione dei poteri della stazione appaltante deve costantemente misurarsi con i principi generali scolpiti negli artt. 1, 2 e 3 del D.Lgs. 36/2023. Nella vicenda esaminata, la difesa della stazione appaltante ha tentato di giustificare la proroga invocando il principio del risultato e la correlata esigenza di ampliare la concorrenza attraverso il favor partecipationis. Secondo tale prospettazione, consentire la presentazione dell’offerta ad un operatore globale di primaria grandezza avrebbe garantito il conseguimento della migliore offerta qualitativa ed economica, realizzando l’interesse pubblico primario all’efficacia dell’affidamento.

Tuttavia, come opportunamente chiarito dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento e nei propri precedenti conformi³, il principio del risultato non opera come una clausola di esonero dal rispetto delle regole procedimentali. Come ampiamente analizzato in relazione al principio del risultato e legalità negli appalti pubblici, la virtuosità dell’esito gestionale non può mai essere perseguita mediante il sacrificio della legalità dell’azione amministrativa e della parità delle armi tra i concorrenti. Il risultato tutelato dall’ordinamento è unicamente quello conforme al diritto, che scaturisce da una competizione leale e non falsata da interventi postumi della stazione appaltante.

In questa prospettiva, il principio di risultato si salda inscindibilmente con il principio della fiducia e con la tutela dell’affidamento incolpevole. Il concorrente che impiega risorse organizzative ed economiche per finalizzare e trasmettere la propria proposta entro il termine fissato ripone un affidamento legittimo sulla stabilità delle regole di gara. Una proroga intempestiva e ingiustificata tradisce tale affidamento, penalizzando l’operatore diligente e premiando l’inerzia o la disorganizzazione altrui, in palese contrasto con i canoni di buona fede e lealtà che devono conformare il rapporto tra cittadino e pubblica amministrazione.

2.3 — Il bilanciamento tra rischio tecnologico e onere di diligenza del concorrente telematico

Nelle gare telematiche, il confine tra caso fortuito non imputabile e negligenza operativa è retto dal principio di autoresponsabilità. La giurisprudenza della Sezione Quinta ha da tempo statuito che l’operatore economico che partecipa ad una procedura telematica assume su di sé il rischio ordinario connesso all’uso degli strumenti informatici e della rete internet⁴. Tale onere di diligenza professionale qualificata impone al concorrente di attivarsi con congruo anticipo rispetto alla scadenza, pianificando le operazioni di caricamento in modo da poter fronteggiare fisiologici rallentamenti o complicazioni tecniche prevedibili.

Non può dunque essere addotto quale fattore esimente il mero sovraccarico di banda o la congestione del traffico telematico a ridosso dell’orario di chiusura, qualora la piattaforma non presenti blocchi generalizzati⁵. L’avvio delle procedure di trasmissione nelle ultime ore, o addirittura negli ultimi minuti utili, costituisce una libera scelta strategica dell’impresa, i cui esiti infausti non possono essere riversati sulla stazione appaltante o sugli altri concorrenti. Il rischio di caricamento tardivo resta confinato nella sfera giuridica dell’offerente, precludendo qualsiasi richiesta di soccorso temporale che non trovi riscontro in un accertato difetto imputabile al sistema ospitante.

03. L’esegesi della fattispecie e l’iter istruttorio-processuale

3.1 — L’allegazione del blocco informatico e le insidie dei malfunzionamenti

La vicenda concreta sottoposta al vaglio del Consiglio di Stato concerneva una procedura aperta indetta dalla Regione Campania per l’affidamento di complessi servizi e forniture tecnologiche (CIG B4A8F92159). La scadenza per la presentazione delle offerte era fissata perentoriamente alle ore 12:00 del giorno designato. La società T.E.A. Tek S.p.A. completava tempestivamente la procedura di upload dell’intera documentazione di gara diverse ore prima del termine. Al contrario, il concorrente IBM Italia S.p.A., operando a ridosso della scadenza, rappresentava alla stazione appaltante la sopravvenuta impossibilità di finalizzare la trasmissione, adducendo presunte anomalie tecniche della piattaforma regionale e sollecitando una proroga.

La distinzione tra malfunzionamento sistemico ed errore locale dell’utente è stata definita nei suoi tratti essenziali dall’Adunanza Plenaria n. 22/2020⁶. Affinché operi il dovere di riapertura dei termini o di soccorso, occorre che l’anomalia sia ascrivibile direttamente alla piattaforma telematica di e-procurement e abbia impedito in modo oggettivo l’accesso al servizio alla generalità o a una frazione rilevante dei concorrenti. Come evidenziato nell’approfondimento in tema di mancata conferma dell’offerta telematica^D2, la mancata conclusione delle operazioni imputabile a configurazioni informatiche della postazione remota dell’utente non autorizza alcuna deroga alle scadenze di gara.

Nel caso di specie, i log del portale regionale non registravano alcun blocco dei server né interruzioni del servizio, tanto che altri concorrenti avevano operato regolarmente fino alla scadenza. Nondimeno, la stazione appaltante, senza esperire alcuna verifica tecnica immediata con il gestore del sistema, accoglieva l’istanza e disponeva una proroga generalizzata di quarantotto ore. Tale determinazione si fondava acriticamente sulle mere dichiarazioni di parte del concorrente ritardatario, palesando un evidente difetto di istruttoria e di motivazione.

3.2 — Le ricadute organizzative dei raggruppamenti internazionali

Dall’esame documentale degli atti di causa è emerso che le difficoltà denunciate da IBM Italia non derivavano da un guasto telematico della stazione appaltante, bensì da fattori organizzativi interni alla compagine societaria e al proprio network multinazionale. Nello specifico, il ritardo era stato generato dalla complessa catena di autorizzazioni richiesta per l’apposizione di firme digitali estere, dal disallineamento dei fusi orari tra i procuratori delegati residenti oltreoceano e dalla necessità di validare certificati di firma non immediatamente interoperabili con la piattaforma italiana.

Il Consiglio di Stato ha categoricamente respinto la tesi secondo cui tali ostacoli potessero configurare una causa di forza maggiore o un impedimento scusabile. L’articolazione multinazionale di un’impresa e la complessità dei suoi processi decisionali interni rappresentano circostanze che appartengono alla sfera di governo e di rischio dell’operatore economico. Chi sceglie di partecipare a gare pubbliche soggette all’ordinamento nazionale ha l’onere di predisporre preventivamente gli strumenti tecnici, i poteri di delega e le firme digitali conformi agli standard eIDAS europei, senza poter pretendere che la stazione appaltante adegui i tempi dell’evidenza pubblica ai propri orari corporativi.

3.3 — Quadro giurisprudenziale: l’evoluzione del riparto del rischio telematico

Il riparto dell’onere probatorio nelle controversie concernenti il funzionamento delle piattaforme di gara è governato dal principio di vicinanza della prova⁷. Spetta al concorrente che deduce l’impossibilità di trasmettere l’offerta fornire un principio di prova dell’anomalia (come schermate di errore o ricevute di mancata consegna), mentre grava sulla stazione appaltante l’onere di produrre i registri di log del server per dimostrare la costante operatività del sistema. La tabella seguente illustra l’evoluzione dei principali arresti del Consiglio di Stato in materia di rischio tecnologico e proroga dei termini.

Dalla rassegna dei precedenti emerge con indiscutibile chiarezza la direttrice tracciata dalla giurisprudenza amministrativa: il rischio dell’inadeguata organizzazione informatica o della mancata tempestività operativa resta confinato per intero nella sfera di autoresponsabilità del concorrente. L’indagine giurisdizionale sulle anomalie di caricamento presuppone un riscontro tecnico puntuale, idoneo a dimostrare che l’impossibilità di trasmissione sia derivata da un guasto oggettivo del sistema centrale della committenza, con conseguente illegittimità di qualsivoglia misura dilatoria disposta a beneficio di chi non abbia assolto al proprio dovere di diligenza.

04. Il divieto di motivazione postuma e l’inammissibilità di perizie tardive in appello

Un profilo di straordinaria pregnanza dogmatica affrontato dalla decisione n. 6665/2026 riguarda l’inammissibilità dell’integrazione probatoria e motivazionale tentata dalla stazione appaltante nel giudizio di appello. Nel giudizio di primo grado dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (concluso con la sentenza di accoglimento impugnata dalla Regione), l’amministrazione era rimasta soccombente proprio in ragione della totale assenza di riscontri tecnici a supporto della proroga, atteso che il provvedimento impugnato non conteneva alcuna indagine sui server. Per ovviare a tale radicale omissione istruttoria, la Regione ha prodotto in grado di appello una relazione tecnica asseverata volta a dimostrare, a posteriori, l’esistenza di asseriti picchi di traffico informatico che avrebbero rallentato la ricezione dei pacchetti dati nelle ultime ore di gara.

Il Consiglio di Stato ha dichiarato la perizia irrimediabilmente inammissibile sotto un duplice versante, sostanziale e processuale. Sotto il profilo sostanziale, l’elaborato peritale si poneva in diretto contrasto con il divieto di motivazione postuma dell’atto amministrativo⁸. Ai sensi dell’art. 3 della Legge 241/1990, la motivazione costituisce il presupposto indefettibile di validità del provvedimento, dovendo esplicitare i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche che hanno determinato la decisione all’atto della sua emanazione. I chiarimenti o le consulenze predisposte a posteriori in sede contenziosa non possono sanare il vizio originario di difetto di motivazione, poiché il sindacato giurisdizionale deve arrestarsi alla verifica della legittimità dell’atto per come storicamente adottato.

La proroga del termine di gara disposta a fronte di ritardi soggettivi vulnera la parità delle armi: l’annullamento giurisdizionale travolge le nuove offerte e fa rivivere l’offerta originaria tempestiva.

Sotto il profilo strettamente processuale, il deposito della perizia tecnica si infrangeva contro il rigoroso sbarramento previsto dall’art. 101 c.p.a., il quale vieta la produzione di nuovi mezzi di prova e nuovi documenti in grado di appello, salvo che la parte dimostri di non aver potuto produrli nel giudizio di primo grado per causa ad essa non imputabile. Nel caso di specie, la stazione appaltante disponeva ab origine della piena disponibilità dei log di sistema e delle infrastrutture informatiche, non sussistendo alcuna impossibilità oggettiva che giustificasse la tardiva introduzione della perizia dinanzi al giudice d’appello.

La decisione riafferma così il valore cogente della trasparenza documentale preventiva. La pubblica amministrazione non può trasformare il processo amministrativo nel luogo di ricostruzione retroattiva dei presupposti di un potere già consumato. Se all’atto della concessione della proroga i presupposti di malfunzionamento non erano stati accertati e formalizzati, l’atto è irrimediabilmente viziato da eccesso di potere per difetto d’istruttoria, e nessuna perizia postuma può alterare la realtà storica del procedimento amministrativo.

05. Gli effetti dell’annullamento tra caducazione e reviviscenza dell’offerta

5.1 — L’inconfigurabilità dell’acquiescenza per contegni difensivi o tuzioristici

Uno dei nodi maggiormente dibattuti nel contenzioso riguardava l’eccezione di acquiescenza al provvedimento di proroga sollevata dalla Regione Campania e da IBM Italia. Si sosteneva che la ricorrente T.E.A. Tek, avendo partecipato alla finestra temporale prorogata mediante il deposito di una seconda offerta economica ulteriormente scontata, avesse manifestato una condotta incompatibile con la volontà di contestare la dilazione, determinando la decadenza dall’azione giurisdizionale per sopravvenuta carenza di interesse o rinuncia tacita all’impugnazione.

Il Consiglio di Stato ha disatteso l’eccezione, richiamando l’orientamento nomofilattico che esige, ai fini della configurabilità dell’acquiescenza, una volontà univoca, chiara e incondizionata di accettare gli effetti dell’atto lesivo⁹. Non può ravvisarsi alcuna acquiescenza quando la condotta successiva del privato trovi obiettiva giustificazione nell’esigenza di evitare un pregiudizio grave ed irreparabile nelle more del giudizio. Il deposito della seconda offerta costituiva un comportamento meramente prudenziale e difensivo, dettato dalla necessità di preservare la possibilità di aggiudicarsi la gara nell’ipotesi in cui il ricorso fosse stato rigettato.

Come sancito dall’Adunanza Plenaria n. 4/2018¹⁰, l’ordinamento processuale amministrativo non impone al ricorrente scelte autolesionistiche tra la tutela giurisdizionale e la salvaguardia della propria posizione concorrenziale sul mercato. L’adeguamento temporaneo alle prescrizioni della stazione appaltante, accompagnato dalla tempestiva proposizione del gravame, integra una tipica fattispecie di condotta tuzioristica lecita, che lascia intatto l’interesse alla caducazione del provvedimento illegittimo.

5.2 — L’effetto ripristinatorio e la sopravvivenza procedimentale dell’offerta originaria

Risolta positivamente la questione dell’ammissibilità del ricorso, il Collegio ha dovuto scrutinare gli effetti conformati e ripristinatori scaturenti dalla rimozione dell’atto di dilazione. L’accertamento dell’illegittimità che travolge la proroga del termine di gara produce l’inevitabile caducazione retroattiva di tutte le attività compiute nella finestra temporale indebitamente concessa. L’annullamento giurisdizionale agisce ex tunc, cancellando dal mondo giuridico la riapertura dei termini e determinando l’irricevibilità radicale delle offerte trasmesse dopo la scadenza oraria originaria.

La peculiarità della decisione risiede nella statuizione circa la sorte della prima offerta presentata dal ricorrente prima dell’orario limite. La difesa delle controparti pretendeva che la presentazione della seconda offerta avesse revocato implicitamente la prima, determinando la necessità di azzerare l’intera procedura di gara. Il Consiglio di Stato ha categoricamente confutato tale tesi, affermando il principio della reviviscenza automatica della prima offerta. Essendo la seconda offerta venuta ad esistenza unicamente in forza di un provvedimento illegittimo travolto con effetto retroattivo, essa è affetta da nullità consequenziale e non può spiegare alcun effetto estintivo sulla volontà contrattuale validamente espressa in precedenza.

Tale approdo garantisce l’attuazione del principio di conservazione degli atti giuridici e tutela l’operatore diligente, consentendo alla stazione appaltante di procedere all’aggiudicazione sulla base della graduatoria virtuale formatasi alla scadenza originaria, spurgando la procedura dal vulnus procurato dalla condotta contra legem della pubblica amministrazione.

06. Rilievi critici sull’orientamento della Sezione Quinta: verso un’amministrazione di risultato rigorosa

6.1 — Il monito nomofilattico sulla perentorietà e i limiti del soccorso istruttorio

La decisione della Sezione Quinta lancia un monito inequivoco alle stazioni appaltanti e al mercato: la flessibilità telematica non può tradursi in anarchia temporale. L’esperienza applicativa dimostra come le committenze pubbliche cedano frequentemente alla tentazione di concedere proroghe generose a fronte delle proteste di concorrenti in ritardo, mascherando dietro il paravento della massima partecipazione quello che nei fatti si traduce in un soccorso temporale atipico e illegittimo. Come rilevato nell’ambito dell’inversione procedimentale e perentorietà del soccorso istruttorio^D3, i termini fissati dalla legge o dal bando possiedono valenza pubblicistica inderogabile, posta a presidio dell’imparzialità dell’intera gara.

Tuttavia, sotto il profilo dogmatico e operativo, la pronuncia evidenzia una zona di inevitabile tensione applicativa. Nei contesti di reti complesse e di piattaforme cloud multi-tenant, la linea di demarcazione tra micro-rallentamenti locali e degradazioni transitorie del servizio di upload centrale può risultare estremamente sottile. L’onere gravante sulla stazione appaltante di attestare il funzionamento perfetto del portale mediante i registri di log presuppone un’interoperabilità informatica avanzata e competenze tecniche specialistiche che non tutte le committenze territoriali possiedono.

Il rischio pratico è che, per timore di incorrere in vizi di motivazione postuma o in impugnazioni caducatorie, le stazioni appaltanti neghino proroghe anche a fronte di disservizi reali ma complessi da certificare in tempo reale. Tale rigidità, pur encomiabile sul piano della certezza astratta, richiede l’implementazione di linee guida vincolanti da parte dell’AGID e dell’ANAC per standardizzare la gestione dei ticket di anomalia e la tracciatura automatizzata dei log di sistema.

6.2 — Considerazioni conclusive sulle garanzie per la par condicio

In conclusione, la sentenza n. 6665/2026 riafferma con fermezza che la proroga del termine di gara non può mai trasformarsi in una sanatoria premiale per chi ha omesso di adempiere con la diligenza esigibile. La disciplina della gara pubblica deve offrire certezze immutabili a chi investe capitali e capacità professionale, garantendo che le regole della competizione non mutino durante il tragitto procedimentale¹¹. Il rigore pretorio si pone in perfetta continuità con l’orientamento restrittivo che circoscrive le deroghe temporali sia nella fase di aggiudicazione sia nella fase esecutiva ex art. 120 D.Lgs. 36/2023¹².

La par condicio competitorum e la parità di trattamento si confermano così il pilastro insostituibile dell’evidenza pubblica¹³. Un mercato digitale degli appalti efficiente non si costruisce moltiplicando le occasioni di soccorso per chi incorre in negligenze organizzative, ma premiando l’efficienza, la tempestività e il rispetto scrupoloso dei canoni di gara. La reviviscenza dell’offerta originaria si consacra come lo strumento rimediale più avanzato ed equilibrato per ristabilire la legalità violata, consentendo di premiare l’operatore diligente senza sacrificare l’affidamento della committenza pubblica al risultato virtuoso della gara.