Grave illecito negli appalti: tassatività e discrezionalità

Abstract (Italiano)

Il presente contributo analizza la sentenza n. 2081/2026 del Consiglio di Stato in materia di grave illecito professionale negli appalti pubblici ai sensi degli artt. 95 e 98 del D.Lgs. n. 36 del 2023. La pronuncia evidenzia come la radicale tipizzazione delle fattispecie escludenti e dei relativi mezzi probatori sottragga alla stazione appaltante ogni potere di ampliare in via pretoria i presupposti della sanzione espulsiva. Al contempo, l’adozione del provvedimento di esclusione postula l’assolvimento di un onere motivazionale articolato su tre distinti requisiti cumulativi: la sussistenza del fatto tipizzato, l’effettiva gravità della lesione alla luce delle misure di autodisciplina e l’idoneità della condotta a compromettere l’integrità o l’affidabilità professionale dell’operatore economico. Tale ultimo apprezzamento costituisce espressione di discrezionalità tecnica riservata all’amministrazione, precludendo al giudice amministrativo ogni sostituzione diretta e imponendo, in caso di accertamento di informazioni decettive, la regressione procedimentale ex art. 34 c.p.a.

Abstract (English)

This article examines the Italian Council of State judgment no. 2081/2026 regarding grave professional misconduct in public procurement under Articles 95 and 98 of Legislative Decree no. 36/2023. The ruling establishes that the exhaustive statutory categorization of grounds for exclusion and eligible means of proof deprives contracting authorities of any discretion to forge atypical exclusionary grounds. Concurrently, non-automatic exclusion mandates a tripartite statement of reasons assessing the statutory factual predicate, the gravity of the infraction considering self-cleaning measures, and its concrete impact on the tenderer’s professional integrity. This final evaluation falls within the exclusive technical discretion of the contracting authority, strictly barring administrative courts from direct judicial substitution under Article 34(2) of the Code of Administrative Procedure.

2.1 — Il superamento del modello aperto del previgente codice

Nell’assetto scaturito dal previgente D.Lgs. 50/2016, l’istituto del grave illecito professionale negli appalti pubblici si configurava come una clausola generale a fattispecie aperta, nella quale confluivano le più disparate condotte inadempitive o dichiarative ritenute lesive dell’integrità morale dell’operatore economico. Tale indeterminatezza aveva generato un rilevante contenzioso giurisprudenziale e un’intollerabile frammentazione applicativa tra le diverse stazioni appaltanti. Per porre rimedio a tale incertezza, la legge delega n. 78 del 2022 ha prescritto la razionalizzazione e semplificazione delle cause di esclusione, imponendo la puntuale delimitazione delle condotte rilevanti.

In attuazione del criterio di delega, l’art. 98 del D.Lgs. 36/2023 ha superato il previgente modello indeterminato, circoscrivendo l’ambito operativo della fattispecie escludente non automatica entro un perimetro normativo chiuso. Come chiarito dalla sentenza in commento, la stazione appaltante non gode di alcuna discrezionalità nella qualificazione astratta dell’illecito: essa è rigidamente vincolata all’elenco delle fattispecie tipizzate dal comma 3 dell’art. 98, non potendo desumere la compromissione della moralità professionale da comportamenti atipici o non contemplati dalla legge.

Questo rigoroso ancoraggio testuale presidia il principio di certezza del diritto e si salda con il principio di tassatività delle cause di esclusione codificato dall’art. 10 del D.Lgs. 36/2023. L’esclusione dalla procedura di evidenza pubblica rappresenta la sanzione amministrativa massima per un concorrente e, come tale, non può scaturire da interpretazioni estensive o analogiche della lex specialis di gara.

La scelta legislativa risponde altresì all’esigenza eurounitaria di armonizzazione delle cause escludenti facoltative di cui all’art. 57, paragrafo 4, della Direttiva 2014/24/UE, garantendo che gli operatori economici possano conoscere preventivamente quali pregresse vicende societarie o esecutive possano assumere rilevanza ostativa in sede di gara, riducendo l’impatto di valutazioni pretestuose o arbitrarie.

2.2 — La tassatività delle condotte e dei mezzi di prova idonei

La tassatività introdotta dall’art. 98 opera su un duplice livello: sostanziale e probatorio. Sul piano sostanziale, il comma 3 elenca specificamente le condotte rilevanti, contemplando le sanzioni irrogate dalle autorità indipendenti, le condanne non definitive per reati incidenti sulla moralità, la risoluzione anticipata di precedenti contratti per inadempimento e la fornitura di informazioni false o fuorvianti. Sul piano probatorio, l’art. 98, comma 6, D.Lgs. 36/2023 individua tassativamente i mezzi di prova adeguati che la stazione appaltante deve porre a fondamento della contestazione espulsiva.

La giurisprudenza della Sezione Quinta del Consiglio di Stato, sent. n. 1850/2026², ha ribadito che la tassatività delle cause di esclusione governa la verifica preliminare dei requisiti soggettivi generali di partecipazione, impedendo che l’ente appaltante tragga convincimento da atti privi del crisma della definitività o da fonti prive di adeguata garanzia di oggettività probatoria.

Ne consegue che la stazione appaltante non può fondare l’esclusione su notizie giornalistiche o esposti anonimi, ma deve acquisire provvedimenti sanzionatori esecutivi, sentenze passate in giudicato o atti di accertamento formale specificamente individuati dalla norma codicistica. La conformità del mezzo di prova al catalogo dell’art. 98, comma 6, assurge a condizione di validità dell’istruttoria procedimentale, presidiando la parità di trattamento tra i partecipanti.

Questo rigoroso impianto garantisce all’operatore economico la possibilità di attivare una difesa mirata nel contraddittorio endoprocedimentale, contrastando l’addebito sul piano dell’inidoneità del mezzo probatorio o eccependo l’intervenuta scadenza del triennio di efficacia escludente del fatto previsto dall’art. 96, comma 10, del codice.

3.1 — L’accertamento del fatto tipico e della prova qualificata

La sentenza n. 2081/2026 scompone la decisione di esclusione per grave illecito professionale negli appalti pubblici in una sequenza motivazionale articolata su tre requisiti cumulativi. Il primo passaggio consiste nell’accertamento rigoroso del fatto storico e nella sua immediata riconduzione a una delle ipotesi tassativamente contemplate dal comma 3 dell’art. 98, comprovata mediante uno dei mezzi di prova qualificati dal comma 6. In assenza di tale preliminare riscontro di conformità al tipo legale, qualsiasi iniziativa escludente della stazione appaltante risulta ab origine illegittima.

Questo primo livello di vaglio assicura che il potere espulsivo non si trasformi in uno strumento arbitrario. La motivazione del provvedimento deve dare conto con esattezza della data, del contenuto e della portata dell’atto o della condotta contestata, consentendo il controllo sull’esatta corrispondenza tra il fatto materiale e il precetto normativo.

La puntuale indicazione del mezzo probatorio prescelto costituisce il presupposto indefettibile per la trasparenza della decisione, permettendo al concorrente di verificare se l’amministrazione abbia operato sulla base di documenti dotati di efficacia probatoria tipizzata ovvero su mere deduzioni prive di riscontro oggettivo.

3.2 — Il giudizio di gravità e la ponderazione del self-cleaning

Il secondo segmento dell’onere motivazionale impone di dimostrare la concreta gravità dell’illecito accertato. Ai sensi dell’art. 98, comma 2, D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve ponderare una pluralità di indici quantitativi e qualitativi: la natura del bene giuridico protetto, l’entità della lesione patrimoniale o organizzativa arrecata, il tempo trascorso dalla commissione del fatto e le eventuali modifiche strutturali introdotte nell’organizzazione d’impresa.

In tale contesto assume valore dirimente l’esame delle misure di autodisciplina o self-cleaning adottate dall’operatore ai sensi dell’art. 96, comma 6, del codice. L’ente committente ha l’obbligo giuridico di valutare se l’impresa abbia risarcito i danni cagionati, collaborato attivamente con le autorità di vigilanza o adottato modelli organizzativi idonei a prevenire la reiterazione dell’illecito. L’omessa disamina delle misure di dissociazione rende il provvedimento espulsivo viziato per difetto di motivazione e carenza istruttoria.

La valutazione di proporzionalità impedisce all’amministrazione di irrogare la sanzione dell’esclusione a fronte di inadempimenti minimi o meramente formali, imponendo una rigorosa ponderazione comparativa tra l’entità del disvalore della condotta e il sacrificio imposto alla libertà di iniziativa economica dell’operatore economico.

3.3 — L’apprezzamento dell’affidabilità e integrità dell’operatore

Il terzo e conclusivo elemento della motivazione consiste nella valutazione circa l’idoneità del grave illecito a compromettere l’integrità o l’affidabilità professionale dell’operatore in rapporto allo specifico oggetto dell’appalto da affidare. Come ribadito dalla Sezione Quarta, questo passaggio costituisce il nucleo irriducibile della discrezionalità tecnica della pubblica amministrazione, la quale deve esplicitare per quali ragioni la pregressa condotta mini la fiducia nell’esatto e puntuale adempimento delle future prestazioni contrattuali.

La giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 2980/2026³, sent. n. 6520/2024⁴ e sent. n. 5499/2018⁵, conferma l’asimmetria strutturale dell’onere motivazionale: mentre l’esclusione esige una motivazione analitica e puntuale su ciascuno dei tre requisiti esaminati, l’ammissione del concorrente non richiede una motivazione espressa in assenza di contestazioni, potendo la valutazione di non gravità risultare implicita o desumibile per facta concludentia dall’ammissione alla procedura di gara.

Tale orientamento risponde all’esigenza di non aggravare inutilmente il procedimento amministrativo, evitando che la stazione appaltante debba redigere un provvedimento motivato per ogni singolo partecipante ammesso, concentrando le risorse istruttorie sulle sole posizioni effettivamente dubbie o contestate.

4.1 — La qualificazione della dichiarazione fuorviante sulla tariffa

Nella vicenda decisa dalla sentenza n. 2081/2026, l’operatore aggiudicatario aveva formulato una proposta tariffaria qualificata come omnicomprensiva, asserendo che la somma indicata includesse l’ecotassa regionale ex art. 3 della Legge 549/1995 e gli adeguamenti monetari all’indice ISTAT per l’anno 2025. Tuttavia, l’istruttoria ha accertato che gli atti tariffari regionali stabilivano espressamente l’esclusione dell’ecotassa dalla tariffa base e che gli indici ISTAT non erano stati ancora elaborati né pubblicati alla data di sottoscrizione dell’accordo, rendendo la dichiarazione obiettivamente decettiva e fuorviante.

L’ipotesi delle informazioni false o fuorvianti è espressamente disciplinata dall’art. 98, comma 3, lett. b), del D.Lgs. 36/2023. Come precisato anche dal Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 3059/2026⁶, la mera inesattezza o incompletezza dichiarativa non determina l’esclusione automatica del concorrente, salvo che integri una condotta decettiva idonea a influenzare indebitamente le decisioni della stazione appaltante sull’ammissione o sull’aggiudicazione della gara.

La formulazione di un’offerta economica fondata su presupposti tariffari artificiosamente compressi altera il corretto raffronto comparativo delle offerte, inducendo la stazione appaltante a considerare conveniente una proposta che, in fase esecutiva, richiederà inevitabili integrazioni di spesa a carico del bilancio pubblico.

4.2 — L’art. 34 c.p.a. e la doverosa regressione della procedura

Il nodo dogmatico e processuale di maggiore rilevanza affrontato dalla sentenza riguarda il rispetto dell’art. 34, comma 2, del Codice del processo amministrativo, a mente del quale in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati. La stazione appaltante appellante incidentale aveva lamentato che il TAR, nell’accertare la decettività dell’offerta, avrebbe illegittimamente espropriato l’amministrazione del proprio potere di valutazione.

Il Consiglio di Stato ha disatteso la censura, chiarendo che il giudice di primo grado non ha pronunciato l’esclusione della concorrente, ma si è limitato ad annullare l’affidamento con contestuale regressione del procedimento. Poiché l’apprezzamento dell’affidabilità professionale costituisce espressione di discrezionalità tecnica pura, spetta esclusivamente alla stazione appaltante pronunciarsi sulla capacità delle informazioni decettive di rompere il vincolo fiduciario. Tale statuizione ribadisce i limiti del sindacato giurisdizionale, coerentemente con i principi affermati dal Consiglio di Stato, Sez. V, sent. n. 6630/2026⁷ in tema di verifica di anomalia dell’offerta.

L’effetto conformativo della sentenza di annullamento vincola l’amministrazione a riaprire la fase di ammissione e valutazione, invitando l’operatore a fornire chiarimenti documentati sul profilo di affidabilità, senza tuttavia predeterminare l’esito finale dell’istruttoria amministrativa.

5.1 — Il confine tra discrezionalità tecnica e automatismi occulti

Sotto il profilo operativo, la pronuncia del Consiglio di Stato impone una profonda revisione delle prassi applicative dei Responsabili Unici del Progetto (RUP) e delle commissioni di gara in materia di grave illecito professionale negli appalti pubblici. Il pericolo più insidioso nella gestione delle esclusioni non automatiche è l’insorgere di automatismi espulsivi occulti, nei quali l’amministrazione, riscontrata la sussistenza materiale di un fatto tipizzato dall’art. 98, comma 3, omette di motivare sulle ragioni per cui tale circostanza incida concretamente sull’affidabilità dell’operatore economico.

I provvedimenti amministrativi che si limitano a richiamare la presenza di sanzioni o dichiarazioni errate senza sviluppare il terzo passaggio motivazionale sono esposti a censure di eccesso di potere per difetto di istruttoria e travisamento. La discrezionalità tecnica esige una valutazione individualizzata e calibrata sulle specificità dell’appalto, scongiurando il rischio di espulsioni standardizzate e lesive della concorrenza.

Per prevenire l’annullamento degli atti, le stazioni appaltanti devono predisporre schede istruttorie analitiche che illustrino puntualmente le ragioni per cui la condotta pregressa precluda l’instaurazione di un sereno rapporto contrattuale con la pubblica amministrazione.

5.2 — La tutela della concorrenza alla luce del principio del risultato

La corretta perimetrazione del grave illecito professionale deve essere coordinata con i principi cardine dell’art. 1 del D.Lgs. 36/2023, che qualifica il principio del risultato come criterio guida prioritario per l’esercizio dell’azione amministrativa, imponendo la tempestiva aggiudicazione e l’esecuzione del contratto nel rispetto della legalità e della trasparenza, come illustrato nella disamina su principio del risultato e requisiti di qualificazione negli appalti pubblici^D1.

Unitamente al principio della fiducia di cui all’art. 2 del codice, la disciplina del grave illecito non può trasformarsi in uno strumento di chiusura protezionistica del mercato. La tassatività delle condotte e la doverosità della regressione procedimentale garantiscono che l’esclusione dell’operatore economico sia disposta solo laddove l’inaffidabilità sia comprovata in modo inequivoco, preservando il favor partecipationis e l’economicità dell’affidamento pubblico.

La dialettica tra tassatività delle cause di esclusione e flessibilità del risultato impone un’amministrazione consapevole dei propri poteri, capace di distinguere tra gravi deviazioni deontologiche e meri scostamenti esecutivi agevolmente gestibili in sede contrattuale.