Appalti: l’oscuramento delle offerte non blocca il ricorso

01. Introduzione: la pronuncia del Consiglio di Stato n. 508/2026

La decisione del Consiglio di Stato, sentenza n. 508 del 2026¹, affronta il delicato raccordo tra l’accesso telematico agli atti di gara e la decorrenza dei termini processuali di impugnazione. L’arresto giurisprudenziale chiarisce che l’oscuramento delle offerte non blocca il ricorso giurisdizionale, purché l’amministrazione garantisca la contestuale disponibilità effettiva della documentazione tecnica sulla piattaforma digitale. La pronuncia si sofferma sul perimetro applicativo dell’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023, escludendo automatismi decadenziali a carico degli operatori economici quando la stazione appaltante differisca nel tempo l’ostensione dei documenti.

L’impianto motivazionale adottato dai giudici di Palazzo Spada valorizza la natura rigorosamente eccezionale e derogatoria del rito super-accelerato rispetto all’ordinaria disciplina processuale dell’accesso contemplata dall’art. 116 del c.p.a.. La contrazione del termine di ricorso a soli dieci giorni rappresenta un meccanismo procedurale di stretta interpretazione, la cui legittimità costituzionale riposa sull’immediata e integrale conoscibilità del quadro provvedimentale e fattuale. Qualora manchi la concreta fruibilità dei documenti oscurati, la pretesa di imporre un onere di reazione giudiziale immediata si infrangerebbe contro il presidio inviolabile del diritto di difesa tutelato dall’art. 24 della Costituzione.

Attraverso un’attenta disamina testuale dei commi che compongono l’art. 36 del nuovo Codice, la pronuncia delinea un equilibrio sostanziale tra le esigenze di celere definizione delle commesse pubbliche e la tutela delle prerogative difensive dell’impresa seconda graduata. Viene così respinta la tesi del diniego implicito, confermando che l’effettiva decorrenza del termine decadenziale postula l’avvenuta messa a disposizione dei contenuti dell’offerta, ancorché parzialmente omissati, consentendo all’operatore di vagliare la reale sussistenza dei dedotti segreti tecnici e commerciali.

02. La disciplina dell’accesso digitale e il rito super-accelerato nel Codice dei contratti pubblici

2.1 — L’ostensione telematica contestuale ex art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023

Il primo comma dell’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 delinea una profonda trasformazione strutturale dell’accesso agli atti nelle gare pubbliche, imperniata sulla digitalizzazione integrale del ciclo di vita dei contratti. La disposizione stabilisce che l’offerta dell’aggiudicatario, i verbali della commissione e gli atti presupposti debbano essere resi disponibili a tutti i concorrenti non definitivamente esclusi attraverso la piattaforma di approvvigionamento digitale, contestualmente all’inoltro della comunicazione di aggiudicazione disciplinata dall’art. 90 del Codice. Il secondo comma perfeziona tale architettura garantendo ai concorrenti collocatisi entro i primi cinque posti una reciproca ostensione automatica delle rispettive offerte tecniche, superando le lungaggini della tradizionale domanda documentale cartacea.

Questa accelerazione procedimentale riflette i principi informatori della riforma della contrattualistica pubblica, orientata al conseguimento del massimo risultato utile mediante l’interoperabilità dei sistemi informatici. L’evoluzione del quadro normativo, come già approfondito nell’analisi dedicata alle novità del correttivo appalti^D1, mira a comprimere i margini di incertezza temporale che storicamente caratterizzavano la fase a ridosso dell’aggiudicazione. La piena trasparenza telematica assurge dunque a presidio indefettibile per la tempestiva verifica della regolarità delle valutazioni amministrative.

L’automatismo della disclosure telematica postula tuttavia una gestione coordinata delle piattaforme di gara, le quali non possono essere ridotte a meri archivi passivi. La disponibilità degli atti sulla piattaforma certificata costituisce l’adempimento doveroso che condiziona la conoscenza legale dell’aggiudicazione, segnando il momento in cui l’operatore economico è posto nella condizione materiale di scrutare le scelte tecniche operate dall’amministrazione appaltante.

2.2 — La tutela dei segreti tecnici e commerciali ex art. 35

La trasparenza integrale trova un limite puntuale nella salvaguardia del patrimonio industriale e commerciale dei partecipanti, regolata dall’art. 35, comma 4, lett. a), del D.Lgs. n. 36/2023. Il legislatore esclude il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione per le informazioni fornite a corredo dell’offerta che costituiscano segreti tecnici o commerciali, imponendo tuttavia al concorrente un rigoroso onere di comprova. La disposizione richiede espressamente una «motivata e comprovata dichiarazione» dell’offerente, formulata già al momento della presentazione della domanda di partecipazione, onde impedire sottrazioni indiscriminate e pretestuose alla cognizione dei concorrenti.

Il comma 5 della medesima norma stabilisce il criterio risolutivo del potenziale conflitto, sancendo che l’accesso è comunque consentito ove indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici. Questo equilibrio normativo richiama il principio di tassatività che permea i requisiti di gara e le relative esclusioni, sul quale si è soffermata la riflessione in tema di tassatività delle cause di esclusione negli appalti^D2. L’onere motivazionale gravante sull’operatore che invoca la riservatezza non può esaurirsi in formule generiche: occorre allegare elementi oggettivi, investimenti documentati o specifici diritti di privativa industriale.

Ne deriva che la stazione appaltante è chiamata a un vaglio puntuale e analitico delle ragioni addotte dal concorrente. L’amministrazione non può recepire pedissequamente le istanze di oscuramento presentate dai privati, ma deve valutare la reale consistenza del know-how dichiarato, isolando le sole componenti effettivamente idonee a recare un pregiudizio concorrenziale nel mercato di riferimento.

2.3 — La dialettica tra termini dimidiati e diritto di difesa

L’innesto processuale del sistema si compie nei commi 3 e 4 dell’art. 36, ove il legislatore introduce una disciplina marcatamente derogatoria rispetto al rito comune sull’accesso di cui all’art. 116 del c.p.a.. La stazione appaltante, nella comunicazione di aggiudicazione, è tenuta a dare atto espressamente delle determinazioni assunte sulle eventuali richieste di oscuramento delle offerte. Tali decisioni debbono essere impugnate nel termine perentorio di dieci giorni, decorrente dalla notifica digitale del provvedimento di aggiudicazione, dinanzi al giudice amministrativo con ricorso notificato e depositato nel medesimo intervallo temporale.

Il modello legale predisposto dal comma 7 impone una scansione processuale straordinariamente celere: l’udienza in camera di consiglio è fissata d’ufficio dimezzando i termini ordinari e la controversia viene decisa con sentenza in forma semplificata da pubblicarsi entro cinque giorni. Questa compressione dei tempi risponde all’esigenza pubblicistica di cristallizzare la graduatoria prima della stipulazione del contratto. Nondimeno, l’eccezionalità dei termini non può trasformarsi in una trappola processuale a danno delle imprese concorrenti.

La tenuta sistematica di siffatta accelerazione risiede proprio nella presupposizione che l’operatore economico riceva, nello stesso istante, sia la notizia dell’aggiudicazione sia la visione dei documenti su cui calibrare l’impugnazione. La dialettica tra celerità dell’azione amministrativa ed effettività della tutela giurisdizionale esige che la decorrenza di un termine tanto stringente sia subordinata alla reale disponibilità degli atti di gara, escludendo ogni fittizia presunzione di conoscenza.

03. Il caso di specie: la gara ARIA e l’oscuramento delle offerte non blocca il ricorso

3.1 — La dinamica procedimentale e l’ostensione differita della documentazione

La controversia all’esame del Consiglio di Stato, sentenza n. 508 del 2026¹, trae origine dalla procedura di gara indetta dall’Azienda Regionale per l’Innovazione e gli Acquisti (ARIA S.p.a.) per l’affidamento del servizio di lavanolo delle dotazioni del personale di vigilanza e ispezione dei servizi PSAL delle ATS lombarde. All’esito delle operazioni valutative e della verifica di anomalia, l’appalto è stato aggiudicato con determina n. 555 del 3 luglio 2025 in favore di Adapta S.p.a., mentre la concorrente Hospital Service S.r.l. si è collocata in seconda posizione con un divario di punteggio minimo pari a soli 0,70 punti.

In data 3 luglio 2025 la stazione appaltante ha trasmesso la comunicazione di aggiudicazione ex art. 90 del D.Lgs. n. 36/2023, dichiarando di aver accolto le istanze di oscuramento presentate dai concorrenti sui segreti industriali. Tuttavia, l’ente committente ha espressamente differito la pubblicazione degli atti, avvisando che i documenti sarebbero stati consultabili decorsi dieci giorni da tale invio. A fronte dell’autonoma istanza di accesso formulata dalla seconda classificata il 7 luglio 2025, la stazione appaltante ha reso disponibili le offerte tecniche a portale soltanto il 17 luglio 2025, svelando un oscuramento massiccio dell’offerta dell’aggiudicataria, esteso a 35 pagine su 44 e alla quasi totalità degli allegati progettuali.

La comunicazione originaria di ARIA si limitava a richiamare i capitoli e gli allegati dell’offerta senza alcuna specificazione contenutistica circa la reale portata dei segreti industriali. L’omessa messa a disposizione coeva degli atti ha generato un’evidente scissione temporale tra l’atto partecipativo e la conoscibilità della sua lesività materiale, impedendo all’operatore economico di comprendere la latitudine effettiva delle omissature applicate al progetto tecnico.

3.2 — Dalla declaratoria di irricevibilità del TAR al gravame innanzi a Palazzo Spada

Presa visione dell’offerta tecnica ampiamente oscurata, Hospital Service ha notificato e depositato ricorso giurisdizionale in data 23 luglio 2025 dinanzi al T.A.R. per la Lombardia, censurando l’illegittimità dell’oscuramento e la violazione dell’art. 35 del Codice. Il tribunale di prime cure, con sentenza breve n. 3620 del 10 novembre 2025, ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardività. Il giudice lombardo ha ritenuto violato il termine decadenziale di dieci giorni ex art. 36, comma 4, assumendo che lo stesso dovesse farsi decorrere rigidamente dalla comunicazione di aggiudicazione del 3 luglio 2025, giacché recante la determinazione di assenso alle istanze di secretazione.

Avverso tale declaratoria di rito, la società seconda classificata ha interposto appello formulando plurime censure. L’operatore ha denunciato l’errore del giudice di prime cure nell’individuazione del dies a quo, evidenziando come la mancata allegazione dei documenti alla comunicazione del 3 luglio rendesse oggettivamente impossibile decifrare la consistenza dell’oscuramento. L’appellante ha inoltre sostenuto la riespansione del rito ordinario di accesso ex art. 116 del c.p.a., sollecitando in subordine la rimessione all’Adunanza plenaria per dirimere il potenziale contrasto interpretativo sui termini di impugnazione.

Nel gravame è stata altresì riproposta l’istanza di ostensione nel merito, deducendo la preminenza dell’accesso difensivo sulle formule di stile impiegate dall’amministrazione. L’atto di appello ha così posto al centro del dibattito la conformità costituzionale di una prassi procedimentale che, precludendo l’esame contestuale degli elaborati oscurati, rischia di consumare il diritto di difesa del concorrente prima ancora che lo stesso possa aver contezza dell’effettiva lesione subita.

04. I tre presupposti coevi della discovery e il divieto del ricorso al buio

4.1 — La necessaria contestualità tra aggiudicazione, ostensione e decisione sui segreti

Nell’affrontare il merito della questione processuale, il Consiglio di Stato, sentenza n. 508 del 2026¹, enuclea con precisione esegetica la struttura trilaterale su cui si fonda la legittimità costituzionale del rito abbreviato. La decisione isola tre presupposti normativi indefettibili: in primo luogo, l’ostensione automatica e immediata delle offerte ai concorrenti posizionati nei primi cinque posti della graduatoria ex art. 36, comma 2; in secondo luogo, la contestuale comunicazione delle determinazioni assunte dalla stazione appaltante sulle richieste di secretazione ex art. 36, comma 3; in terzo luogo, l’effettiva possibilità materiale per i destinatari di calibrare i motivi di impugnazione in relazione alle ragioni che hanno determinato l’oscuramento.

Questi tre fattori devono imprescindibilmente verificarsi in modo sinergico e coevo. L’ordinamento non tollera una dissociazione logica tra la notificazione dell’aggiudicazione e la possibilità di apprendere il tenore effettivo degli atti omissati. L’operatore economico può contrastare consapevolmente l’operato della stazione appaltante unicamente qualora gli sia consentito di confrontare la motivazione del diniego con l’estensione materiale delle parti oscurate, verificando se la privativa commerciale sia stata invocata a tutela di un know-how reale ovvero come schermo pretestuoso.

La formulazione dell’art. 36, comma 4, nel sancire che il ricorso va notificato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale, assume come presupposto immanente la contestualità dell’accesso. Quando tale simultaneità viene a mancare per fatto imputabile all’amministrazione, il meccanismo decadenziale perde la sua giustificazione funzionale, imponendo un riallineamento dei tempi processuali alla reale dimensione conoscitiva dell’interessato.

4.2 — L’illegittimità costituzionale dell’onere di impugnazione al buio ex art. 24 Cost.

Il passaggio cardine della pronuncia censura con perentorietà il tentativo di costringere il concorrente a un’azione giudiziale meramente esplorativa. Nel caso sottoposto all’esame del Collegio, la comunicazione del 3 luglio 2025 risultava oltremodo generica, limitandosi a indicare i numeri dei capitoli e degli allegati senza disvelare nulla sui contenuti tecnici secretati. Far decorrere il termine decadenziale da tale data avrebbe imposto alla ricorrente l’onere insostenibile di redigere un’impugnazione al buio, deducendo censure astratte su documenti non ancora visionati.

Il termine perentorio per impugnare l’oscuramento delle offerte non può decorrere nel vuoto documentale, perché costringere l’operatore economico al ricorso al buio vulnera irreparabilmente la garanzia costituzionale del diritto di difesa.

La postergazione della discovery determina conseguentemente lo slittamento del dies a quo alla data del 17 luglio 2025, giorno in cui le offerte oscurate sono state effettivamente caricate sulla piattaforma informatica. Solo da tale frangente la società concorrente ha potuto apprezzare la lesività dell’atto, accorgendosi che 35 pagine su 44 del progetto tecnico erano state integralmente sottratte all’accesso. Il ricorso notificato il 23 luglio 2025 si rivela dunque pienamente tempestivo, essendo stato azionato nel pieno rispetto del termine decadenziale decorrente dalla conoscenza effettiva.

Il principio di effettività della tutela giurisdizionale scolpito nell’art. 24 della Costituzione impedisce interpretazioni formalistiche idonee a trasformare la celerità procedimentale in un sacrificio del diritto d’azione. L’amministrazione che decide di differire l’ostensione non può successivamente giovarsi del decorso del termine breve di dieci giorni, dovendo sopportare il conseguente prolungamento della facoltà di reazione giudiziale dell’operatore escluso.

4.3 — Il bilanciamento tra accesso difensivo e privative industriali comprovate

Superata la questione preliminare di rito, la sentenza esamina il merito della pretesa ostensiva, sancendo l’illegittimità dell’oscuramento pressoché integrale disposto dalla stazione appaltante. Il Collegio evidenzia come le motivazioni addotte dall’aggiudicataria e recepite da ARIA fossero stereotipate e prive di reale consistenza economica, riducendosi a formule di stile onnicomprensive inidonee a comprovare un oggettivo vantaggio concorrenziale suscettibile di pregiudizio commerciale.

A fronte di un margine di scarto esiguo tra le offerte, l’interesse difensivo dell’impresa seconda classificata assume valore prevalente per consentire la verifica della correttezza dei punteggi attribuiti dalla commissione giudicatrice. Nondimeno, l’ostensione non assume carattere incondizionato: il Consiglio di Stato, conformemente ai principi già espressi nella sentenza n. 2384 del 2025², preserva dalla disclosure il solo brevetto industriale ritualmente comprovato dall’aggiudicataria.

Nello specifico, resta secretata la porzione concernente il tunnel tecnologico per il controllo dei dispositivi di protezione individuale ad alta visibilità post-lavaggio ai sensi della norma UNI EN 20471, coperto da specifico titolo brevettuale. Per la restante parte dell’offerta tecnica, il Consiglio di Stato ordina l’immediata esibizione in chiaro, consentendo l’esercizio del controllo giurisdizionale sulla congruità e sostenibilità del progetto concorrente.

05. Il quadro giurisprudenziale: la tesi della decisione implicita e i contrasti tra Corti

5.1 — Il rigore formale del T.A.R. Campania e del T.A.R. Emilia-Romagna

L’applicazione pratica dell’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023 ha fatto emergere orientamenti interpretativi profondamente divergenti tra i giudici di prime cure, polarizzati attorno alla figura della decisione implicita di secretazione. L’indirizzo più rigoroso è stato inaugurato dal T.A.R. Campania, sentenza n. 3951 del 2025³, secondo cui l’omessa ostensione dell’offerta tecnica all’atto dell’aggiudicazione integrerebbe una determinazione tacita di rigetto dell’accesso. I giudici partenopei hanno ritenuto che il concorrente debba necessariamente attivarsi entro dieci giorni dalla comunicazione originaria, qualificando la successiva trasmissione dei documenti oscurati come atto meramente confermativo inidoneo a riaprire i termini.

Una linea analoga è stata tracciata dal T.A.R. Emilia-Romagna, sentenza n. 241 del 2025⁴, valorizzando il dettato del comma 5 dell’art. 36. Tale disposizione vieta alla stazione appaltante di divulgare le porzioni di offerta oggetto di diniego di secretazione prima dello spirare dei dieci giorni concessi all’aggiudicataria per opporsi. Secondo il tribunale emiliano, la dilazione nell’ostensione ai terzi troverebbe una giustificazione normativa cogente, con la conseguenza che l’indicazione sommaria dei sub-criteri secretati nella prima comunicazione basterebbe a far decorrere il termine decadenziale per tutti i partecipanti.

Questo approccio formalista finisce per anteporre le ragioni di celerità della procedura alla reale consistenza delle facoltà difensive. Imponendo la notifica del ricorso a fronte di un diniego implicito o meramente enunciato nei suoi estremi esteriori, il concorrente viene gravato dell’onere insostenibile di contestare la legittimità di una secretazione di cui ignora l’estensione oggettiva e la portata lesiva.

5.2 — L’orientamento sostanzialista del Consiglio di Stato nelle sentenze nn. 2384/2025 e 508/2026

La giurisprudenza di vertice ha ricomposto il quadro esegetico affermando una concezione sostanziale dell’accesso telematico. Già nella sentenza n. 2384 del 2025², il Consiglio di Stato aveva chiarito che il rito speciale si applica a tutte le decisioni di oscuramento collegate alla gara, ma il termine decadenziale di dieci giorni non può decorrere in assenza di un provvedimento espresso e motivato portato a legale conoscenza dell’interessato.

La successiva sentenza del Consiglio di Stato n. 508 del 2026¹ compie un passo ulteriore, affrontando il caso in cui la stazione appaltante adotti una decisione espressa ma differisca la pubblicazione materiale dei documenti. I giudici d’appello hanno sancito che la conoscibilità reale dei contenuti costituisce presupposto indefettibile per l’attivazione del termine di dieci giorni, escludendo recisamente che la mancata allegazione possa risolversi in un diniego tacito idoneo a consumare il potere di impugnazione.

Viene così ristabilito il principio secondo cui il tempo del processo non può anticipare il tempo della conoscenza. La sintesi giurisprudenziale delle quattro pronunce evidenzia come l’orientamento nomofilattico salvaguardi la ratio acceleratoria del nuovo Codice senza sacrificarne la conformità costituzionale.

06. Considerazioni conclusive e ricadute operative per stazioni appaltanti e difensori

La ricostruzione operata dalla giurisprudenza amministrativa offre certezze operative decisive per gli operatori economici e per le pubbliche amministrazioni, definendo l’esatto perimetro applicativo dell’art. 36 del D.Lgs. n. 36/2023. L’insegnamento nomofilattico ribadisce che l’oscuramento delle offerte non blocca il ricorso a condizione che la stazione appaltante operi nel rispetto rigoroso del principio di contestualità informativa. Ove il committente pubblico renda simultaneamente disponibili la comunicazione di aggiudicazione, la motivata decisione sulle istanze di segretezza e gli elaborati tecnici in piattaforma, il termine perentorio di dieci giorni decorre immediatamente, precludendo contestazioni tardive sull’accesso.

Sul piano del distinguishing applicativo, la regola dello slittamento del termine opera in tutte le ipotesi patologiche di scissione temporale: qualora la stazione appaltante ometta o differisca la pubblicazione a portale delle offerte oscurate, ovvero adotti motivazioni del tutto prive di riferimenti contenutistici, il termine decadenziale non può decorrere. In tali evenienze, l’impresa seconda classificata conserva intatto il diritto di impugnare le determinazioni di secretazione entro dieci giorni dall’effettiva ostensione telematica, potendo altresì articolare motivi aggiunti contro l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 120 del c.p.a., secondo il modello già esaminato in tema di annullamento del bando di gara suddiviso in lotti^D3.

Per le stazioni appaltanti discende l’obbligo di rifuggire da motivazioni stereotipate o adesioni acritiche alle richieste di oscuramento formulate dai concorrenti, dovendosi esigere la prova rigorosa di brevetti o privative oggettive. Per i difensori delle imprese escluse, l’onere difensivo impone di allegare con puntualità il nesso di strumentalità dell’accesso rispetto alle censure di gara, contestando tempestivamente le omissature indebite a partire dal momento in cui la documentazione tecnica sia resa concretamente fruibile nel fascicolo informatico.