Accesso agli atti e oscuramento delle offerte nel rito speciale

01. Introduzione: il rito accelerato nell’art. 36 del nuovo Codice

La recente e articolata pronuncia depositata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, n. 4105 del 2026¹, rappresenta uno snodo ermeneutico di straordinario rilievo pratico e teorico nell’esegesi dell’accesso agli atti oscuramento offerte appalti. Il Supremo Consesso della giustizia amministrativa è stato chiamato a perimetrare con esattezza le modalità applicative del rito super-accelerato introdotto dalla riforma dei contratti pubblici, risolvendo una grave situazione di incertezza applicativa che aveva condotto a soluzioni diametralmente opposte nell’ambito dei giudizi di primo grado. Con l’approvazione del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il legislatore dell’evidenza pubblica ha inteso attuare una profonda riorganizzazione delle garanzie partecipative e delle modalità di ostensione dei documenti di gara, perseguendo il duplice obiettivo di razionalizzare il contenzioso e di assicurare l’immediata operatività degli affidamenti in attuazione delle stringenti tempistiche imposte dal Piano Nazionale di Ripresa e Resilienza.

Il nuovo assetto normativo, incardinato sul combinato disposto degli articoli 35 e 36 del D.Lgs. 36/2023, ha sostituito il tradizionale modello fondato sull’istanza di parte ex legge 7 agosto 1990, n. 241 con un meccanismo di ostensione automatica e contestuale. In base a tale paradigma, la stazione appaltante o l’ente concedente ha l’obbligo giuridico di mettere direttamente a disposizione dei concorrenti collocati nei primi cinque posti della graduatoria le offerte tecniche, i verbali delle commissioni giudicatrici e l’intera documentazione presupposta all’aggiudicazione mediante l’impiego delle piattaforme telematiche di e-procurement. Tale architettura digitale presuppone tuttavia la gestione delle contrapposte istanze di segretezza formulate dai concorrenti a tutela del proprio patrimonio d’innovazione e industriale, imponendo all’amministrazione la formalizzazione di idonee scelte sulla secretazione dei documenti.

Il fulcro della disciplina processuale è rappresentato dall’articolo 36, comma 4, D.Lgs. 36/2023, il quale stabilisce che le decisioni assunte dall’amministrazione sulle richieste di oscuramento debbano essere impugnate nel termine decadenziale di dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione. La straordinaria brevitizzazione dei termini processuali, intesa a concentrare ogni controversia conoscitiva all’inizio della fase post-aggiudicazione, ha sollevato delicati interrogativi nei casi in cui l’amministrazione rilasci documenti con estesi oscuramenti privi di una motivazione analitica, generando un dibattito drammatico sull’identificazione dell’atto lesivo e sulla decorrenza del termine per l’azione di annullamento o per il rito ordinario sull’accesso.

02. La distinzione tra decisione esplicita e condotta omissiva

2.1 — Il rilascio della documentazione oscurata nei verbali di gara

Nella ricostruzione offerta dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato, il discrimine essenziale tra le diverse forme di tutela giurisdizionale si fonda sulla distinzione sostanziale tra l’esercizio del potere amministrativo ed il mero comportamento inerte della stazione appaltante. Qualora l’amministrazione procedente dia atto nei verbali di gara o negli atti allegati all’aggiudicazione dell’avvenuto accoglimento delle istanze di riservatezza manifestate dagli offerenti, tale attestazione integra gli estremi di una decisione esplicita sull’oscuramento. Essa concretizza l’esercizio del potere valutativo affidato alla stazione appaltante e assume un’efficacia lesiva immediata nei confronti degli altri partecipanti che vedono limitato il proprio diritto di visione e di estrazione di copia delle componenti tecniche ed economiche della gara.

Il Supremo Consesso chiarisce in modo inequivocabile che il recepimento nei verbali di gara delle dichiarazioni di riservatezza rese dagli operatori non può essere declassato a un mero fatto materiale o a un silenzio rifiuto improprio. La previsione normativa contenuta nell’art. 36, comma 3, del D.Lgs. 36/2023 impone alla stazione appaltante di rendere noti i provvedimenti di oscuramento contestualmente alla comunicazione dell’aggiudicazione. Di conseguenza, l’inserimento nel fascicolo di gara telemetrico di atti resi parzialmente o totalmente illeggibili a seguito dell’accoglimento delle istanze di secretazione si configura a tutti gli effetti come un atto autoritativo lesivo, idoneo ad attivare la decorrenza del termine accelerato di impugnazione giudiziale.

Diversamente, la pura omissione della stazione appaltante, la quale si astenga integralmente dal mettere a disposizione la documentazione o dall’esaminare le domande ostensive senza adottare alcun atto o verbale, non integra la fattispecie della decisione sull’oscuramento. In tali residuali ipotesi di condotta del tutto omissiva, non essendo rintracciabile alcun provvedimento esplicito sul punto, si manifesta un’inerzia che ricade nel campo di applicazione del rito ordinario di accesso regolato dall’articolo 116 del Codice del Processo Amministrativo, sottraendo il ricorrente alle preclusioni temporali del termine decennale di dieci giorni.

2.2 — L’irrilevanza dei vizi motivazionali ai fini della decorrenza dei termini

Il punto di svolta concettuale tracciato dal Consiglio di Stato concerne la rigorosa distinzione tra la validità formale dell’atto amministrativo e la sua esistenza sul piano giuridico e processuale. Il fatto che l’amministrazione si sia limitata a motivare l’oscuramento mediante formule sintetiche, o recependo in modo acritico le giustificazioni fornite dal concorrente aggiudicatario, non elide la natura decisoria dell’atto. La presenza di un difetto di istruttoria o di una carenza motivazionale costituisce un vizio di legittimità che deve essere fatto valere mediante l’impugnazione tempestiva dell’atto nel termine accelerato, ma non ne trasforma la natura in un mero silenzio inerte.

Questa impostazione riceve un solido conforto nell’evoluzione della giurisprudenza amministrativa di merito e di legittimità. Come già chiarito dalla Sezione Seconda del TAR Campania nella sentenza n. 4030 del 2025² e dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato nella decisione n. 2616 del 2025³, consentire all’operatore di contestare la validità della motivazione a distanza di tempo mediante l’azione ordinaria ex art. 116 c.p.a. significherebbe scardinare l’intera ratio acceleratoria su cui poggia il rito speciale degli appalti. La certezza dei rapporti giuridici nei contratti pubblici richiede che il termine di dieci giorni operi in modo uniforme per qualsiasi vizio che affligga la decisione di secretazione delle offerte.

03. Il bilanciamento tra segreto industriale e trasparenza competitiva

3.1 — Gli oneri di comprova ex art. 98 Codice Proprietà Industriale

La disciplina dell’oscuramento dell’offerta tecnica si colloca nel delicato punto di intersezione tra il principio generale di trasparenza dell’azione amministrativa e l’esigenza indefettibile di salvaguardare il patrimonio tecnologico e commerciale delle imprese esposte sul mercato. L’articolo 35, comma 4, lettera a), del D.Lgs. 36/2023 stabilisce che il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione possono essere esclusi in relazione alle informazioni fornite nell’ambito dell’offerta che costituiscano, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali.

L’interpretazione rigorosa offerta dal TAR Sicilia nella sentenza n. 2431 del 2025⁴ evidenzia come la protezione dei dati riservati non possa spingersi fino a coprire la generica struttura dell’offerta tecnica o la sua presentazione formale. Per poter sottrarre legittimamente un documento alla visione dei concorrenti, l’operatore economico è tenuto a dimostrare l’esistenza dei requisiti oggettivi previsti dall’articolo 98 del D.Lgs. 10 febbraio 2005, n. 30 (Codice della Proprietà Industriale): la segretezza oggettiva dell’informazione, il valore economico derivante dalla sua riservatezza e la costante adozione di adeguate misure di protezione da parte dell’impresa detentrice.

3.2 — La prova di indispensabilità per l’accesso difensivo

Ove la sussistenza del segreto industriale sia stata validamente attestata e comprovata, l’ordinamento contempla comunque una clausola di salvaguardia in favore dei partecipanti esclusi o secondi graduati. Ai sensi dell’art. 35, comma 5, del D.Lgs. 36/2023, l’accesso alle informazioni contenenti segreti tecnici resta consentito qualora sia indispensabile ai fini della difesa in giudizio dei propri interessi giuridici in relazione alla procedura di affidamento del contratto. Si configura così un contro-limite in cui la tutela della giurisdizione e del diritto alla difesa ex art. 24 della Costituzione prevale sulla riservatezza industriale dell’aggiudicatario.

Tuttavia, l’onere dimostrativo posto a carico del richiedente appare particolarmente gravoso. Il concorrente non aggiudicatario non può limitarsi ad allegare un generico interesse al controllo della legittimità delle valutazioni della commissione di gara o alla verifica dei punteggi attribuiti, ma deve offrire la prova concreta della stretta e diretta indispensabilità del documento oscurato rispetto alle specifiche censure che intende articolare nell’ambito del ricorso principale o dei motivi aggiunti. In mancanza di tale dimostrazione circostanziata, la tutela del segreto aziendale si riespande e prevale sul diritto d’accesso dell’operatore concorrente.

04. La frammentazione giurisprudenziale nei Tribunali Amministrativi Regionali

4.1 — L’orientamento estensivo dei TAR Campania, Molise e Lazio

Prima della composizione nomofilattica operata dalla Quinta Sezione del Consiglio di Stato con la pronuncia n. 4105 del 2026, la giurisprudenza dei giudici di primo grado palesava marcate divergenze interpretative. Un solido filone di decisioni, sostenuto con vigore dal TAR Molise nella sentenza n. 41 del 2026⁵, dal TAR Campania con la sentenza n. 3951 del 2025⁶ e dal TAR Lazio nella pronuncia n. 14859 del 2025⁷, si era espresso in senso chiaramente favorevole all’applicazione generalizzata e rigorosa del rito super-accelerato di dieci giorni. Tale tesi muoveva dal rilievo che l’esigenza di celerità perseguita dal nuovo Codice degli Appalti impone di evitare la dilatazione dei tempi processuali e la proposizione dei ricorsi c.d. “al buio”, attraendo nel rito speciale qualsiasi controversia originata dalla mancata ostensione integrale delle offerte.

I TAR che hanno aderito alla lettura estensiva hanno argomentato che la messa a disposizione dei documenti con parti oscurate costituisce di per sé un riscontro esplicito e lesivo, a prescindere dal livello di approfondimento della motivazione fornita dalla stazione appaltante. Ritenere ammissibile l’azione ordinaria ex art. 116 c.p.a. in presenza di motivazioni ritenute insufficienti avrebbe finito per introdurre una pericolosa valvola di elusione dei termini decadenziali, incoraggiando i concorrenti a sollecitare riscontri motivati per poi fruire del termine trentennale anziché di quello acceleratorio di dieci giorni.

4.2 — L’indirizzo restrittivo dei TAR Veneto, Marche e Piemonte

Al contrario, un diverso e articolato indirizzo giurisprudenziale, propugnato dal TAR Marche nelle pronunce n. 135 del 2026⁸ e n. 912 del 2025⁹, dal TAR Veneto con la sentenza n. 327 del 2025¹⁰ e dal TAR Piemonte nella sentenza n. 363 del 2026¹¹, sosteneva la stretta interpretazione della disciplina speciale ex art. 36 del D.Lgs. 36/2023. Trattandosi di una norma derogatoria e speciale rispetto al regime generale del processo amministrativo, la sua operatività doveva ritenersi limitata ai soli casi in cui la stazione appaltante avesse reso una decisione formale ed esplicita sulla segretezza, previa idonea e autonoma valutazione dei presupposti di legge.

Secondo questa impostazione restrittiva, la mera trasmissione di atti oscurati a seguito del passivo recepimento dell’opposizione manifestata dall’aggiudicatario, in assenza di un’autonoma e motivata decisione dell’amministrazione, non poteva integrare la fattispecie provvedimentale di cui al comma 3 dell’art. 36. Di conseguenza, l’operatore economico ingiustamente privato della visione dei documenti conservava il diritto di agire in giudizio secondo il rito ordinario sull’accesso regolato dall’art. 116 c.p.a., disponendo del termine di trenta giorni decorrente dal recepimento dell’atto illegittimamente secretato.

La distinzione tra difetto di motivazione ed essenza della decisione costituisce il perno del rito speciale: la lacunosità espositiva non trasforma l’atto esplicito in una mera omissione.

05. Profili operativi e strategie di tutela per i concorrenti

5.1 — La gestione dei termini di impugnazione e la prevenzione della decadenza

L’arresto del Consiglio di Stato n. 4105/2026 impone ai legali e agli operatori del settore una drastica riconsiderazione delle prassi difensive e delle tempistiche di reazione giudiziale. Come evidenziato dal TAR Toscana con la sentenza n. 307 del 2026¹², l’invio di istanze stragiudiziali di accesso o di note di sollecito volte a richiedere un riesame della secretazione non sospende e non interrompe il termine perentorio di dieci giorni fissato dall’articolo 36, comma 4, D.Lgs. 36/2023.

La strategia processuale del concorrente insoddisfatto deve articolarsi con immediata tempestività: qualora la documentazione messa a disposizione sulla piattaforma telematica risulti parzialmente oscurata ed accompagnata da un riscontro nei verbali di gara, l’operatore non può attendere l’esito di ulteriori interlocuzioni informali. Il ricorso avverso la decisione di oscuramento deve essere notificato e depositato entro dieci giorni dalla comunicazione digitale dell’aggiudicazione o dalla ricezione del riscontro esplicito, pena l’irreversibile decadenza dalla tutela giurisdizionale specializzata.

5.2 — Il ruolo delle piattaforme digitali di e-procurement

Il corretto funzionamento del rito speciale presuppone la piena operatività dell’infrastruttura tecnologica disciplinata dagli articoli 25 e 26 del D.Lgs. 36/2023. Come confermato dal TAR Sardegna con la pronuncia n. 912 del 2025⁹, l’accesso reciproco alle offerte dei primi cinque classificati avviene mediante la pubblicazione dei file nell’area riservata della piattaforma di e-procurement, trasformando la piattaforma stessa nel luogo legale di pubblicità e di notificazione informatica degli atti.

Le registrazioni informatiche dei log di accesso e di download acquisite dal sistema di approvvigionamento digitale forniscono una prova fidefaciente circa il momento esatto in cui l’operatore è stato posto nelle condizioni di conoscere l’avvenuto oscuramento. Ne deriva l’esigenza per le imprese di monitorare costantemente le comunicazioni digitali inviate dalle stazioni appaltanti e di verificare nell’immediato il contenuto dei file caricati a sistema, onde evitare che il decorso dei dieci giorni avvenga prima che sia stata intrapresa la valutazione dell’azione difensiva.

06. Considerazioni conclusive: verso la stabilizzazione del modello digitale

In conclusione, la decisione della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, n. 4105 del 2026 imprime un’accelerazione decisiva verso la stabilizzazione del sistema della trasparenza e del contenzioso nei contratti pubblici digitali. Il chiarimento secondo cui la presenza di un riscontro nei verbali di gara integra una decisione esplicita idonea a far decorrere il termine accelerato ex art. 36 D.Lgs. 36/2023 assicura il primato del principio del risultato e della certezza dei tempi dell’azione amministrativa sanciti dall’articolo 1 del Codice degli Appalti.

Al contempo, il rigore preteso sul piano processuale deve trovare un doveroso bilanciamento nella responsabilizzazione delle stazioni appaltanti. Le amministrazioni procedenti sono chiamate ad abbandonare le prassi di generico accoglimento delle clausole di riservatezza predisposte dagli offerenti, conducendo un’istruttoria rigorosa fondata sui presupposti di cui all’art. 98 del D.Lgs. 30/2005. Soltanto l’effettiva compenetrazione tra digitalizzazione e motivazione puntuale consentirà di conciliare la rapidità delle gare con la tutela costituzionale del diritto di difesa delle imprese sui mercati pubblici.