Accesso agli atti di gara e oscuramento: la riespansione del rito

01. Quadro normativo e accelerazione decadenziale: l’accesso agli atti di gara e oscuramento nel d.lgs. 36/2023

L’articolato impianto delle procedure ad evidenza pubblica, rinnovato dal legislatore delegato, delinea nell’art. 36 d.lgs. 36/2023 un microsistema informativo interamente digitalizzato. In questa cornice si inserisce la pronuncia resa dal Consiglio di Stato, sentenza n. 7315 del 2026, la quale chiarisce come l’istituto dell’accesso agli atti di gara e oscuramento debba essere interpretato alla luce dei canoni fondamentali del giusto processo e dell’effettività della tutela giurisdizionale. La digitalizzazione dell’accesso mira a garantire la celere conoscibilità delle offerte per prevenire dilazioni pretestuose nella stipula dei contratti pubblici. Tuttavia, una lettura eccessivamente rigida dei termini processuali rischia di pregiudicare le facoltà difensive di chi non versa in una situazione di lesione attuale.

Il combinato disposto degli artt. 35 e 36 del vigente codice sancisce che la stazione appaltante renda disponibili attraverso le piattaforme telematiche certificate sia gli atti di ammissione e valutazione, sia le offerte dei primi cinque concorrenti graduati. Nel momento in cui un operatore richiede la secretazione di specifiche componenti della propria offerta tecnica a tutela del segreto industriale o commerciale, l’amministrazione è chiamata ad adottare una decisione motivata di accoglimento o diniego. Qualora la stazione appaltante disponga l’oscuramento parziale, l’art. 36, comma 4, assegna al concorrente interessato un termine stringente di dieci giorni per adire il giudice amministrativo nelle forme del rito abbreviato in camera di consiglio.

Tale congegno processuale trova giustificazione nella necessità di circoscrivere il contenzioso preliminare sull’ostensione documentale prima che decorra il termine ordinario per l’impugnazione dell’aggiudicazione. L’accelerazione dei tempi processuali non può però tradursi in una trappola procedurale per il concorrente vittorioso. Chi ottiene l’affidamento persegue l’interesse alla conservazione del risultato economico conseguito e non ha ragione di contestare la secretazione delle offerte avversarie. L’interesse a verificare i contenuti celati dell’offerta altrui sorge unicamente se e quando un concorrente escluso o secondo graduato decida di promuovere gravame giurisdizionale per contestare l’aggiudicazione.

02. L’interesse a ricorrere dell’aggiudicatario e la riespansione del rito ordinario

2.1 — Carenza originaria di interesse e insorgenza difensiva dell’aggiudicatario

L’inquadramento dogmatico dell’interesse ad agire postula che la parte sia titolare di una posizione giuridica meritevole e subisca una lesione diretta e attuale. Nel momento della pubblicazione della graduatoria finale, l’operatore economico aggiudicatario ha pienamente conseguito il bene della vita anelato attraverso la gara pubblica. Imporre a quest’ultimo l’impugnazione preventiva del provvedimento di oscuramento entro dieci giorni significherebbe pretendere un’azione puramente esplorativa e cautelativa, contraria al principio di economia processuale sancito dall’art. 100 c.p.c.

La condizione dell’aggiudicatario differisce strutturalmente da quella del secondo classificato. Quest’ultimo ha l’onere immediato di acquisire la piena visione dell’offerta tecnica vincente per articolare i motivi di ricorso volti all’annullamento della gara. Al contrario, l’aggiudicatario non ha alcuna pretesa espansiva da azionare in via principale, giacché il suo unico scopo consiste nel perfezionamento del rapporto contrattuale. La tesi che sostiene la decadenza generale dell’aggiudicatario non convince affatto.

Il nucleo del ragionamento espresso nella decisione di vertice risiede nella valorizzazione della sopravvenienza processuale. Quando il secondo graduato notifica il ricorso giurisdizionale introduttivo, l’aggiudicatario vede messa in discussione la propria vittoria. In tale frangente sorge l’esigenza di verificare se anche l’offerta della controparte presentasse anomalie tali da giustificarne l’esclusione, onde proporre un tempestivo ricorso incidentale escludente.

Come osservato dal Consiglio di Stato n. 7315/2026¹, l’istanza di accesso formulata dall’aggiudicatario a seguito della notifica del ricorso principale integra una fattispecie del tutto autonoma e distinta rispetto al procedimento ordinario di consultazione delle offerte digitali. L’interesse conoscitivo scaturisce non già dall’esito della gara in sé, bensì dalla vocazione difensiva originata dalla domanda giudiziale avversaria. L’assunto dell’inoppugnabilità è privo di fondamento sistematico.

2.2 — La riespansione del modello generale dell’art. 116 c.p.a.

Dalla natura peculiare della pretesa discende una precisa conseguenza di sistema. Non potendosi applicare la decadenza decennale speciale dell’art. 36, comma 4, a chi non aveva interesse a insorgere, si determina la piena riespansione della disciplina comune sul contenzioso di accesso di cui all’art. 116 c.p.a. L’istanza ostensiva può essere spiegata secondo le regole dell’accesso difensivo ordinario disciplinato dalla legge generale sul procedimento amministrativo o tramite istanza incidentale nel giudizio principale pendente.

Il Supremo Consesso di Palazzo Spada, nella medesima pronuncia n. 7315/2026, ha puntualizzato che le determinazioni di secretazione adottate dalla stazione appaltante non possono assumere carattere di definitività e intangibilità nei confronti di quei soggetti che non versavano in alcuna condizione di pregiudizio al momento dell’aggiudicazione. L’ordinamento processuale non tollera decadenze prive di preventiva lesione materiale.

Tale approdo ermeneutico salvaguarda il principio di parità delle armi tra le parti processuali ex art. 111 Cost. Se si precludesse all’aggiudicatario la facoltà di difendersi mediante la conoscenza degli elementi celati del concorrente, il contenzioso amministrativo subirebbe un’irragionevole asimmetria difensiva a danno del legittimo affidatario dell’appalto.

La stabilità delle procedure pubbliche non può comprimere il diritto di difesa dell’aggiudicatario, costringendolo a gravami esplorativi prima ancora che la sua vittoria venga formalmente contestata.

03. La prova del segreto commerciale e i limiti dell’oscuramento delle offerte

3.1 — Gli indici di segretezza industriale ex art. 98 c.p.i. e l’onere motivazionale

L’attivazione del potere di secretazione dell’offerta tecnica non può risolversi in una clausola di stile o in una schermatura generalizzata dell’elaborato progettuale. La giurisprudenza amministrativa ha fissato coordinate ermeneutiche rigorose per identificare il perimetro delle privative opponibili ai terzi concorrenti. Non basta che l’impresa affermi astrattamente che la propria proposta contiene soluzioni innovative o elementi di know-how esclusivo per paralizzare l’accesso documentale difensivo.

Sul punto, il Consiglio di Stato, sentenza n. 693 del 2026², ha statuito che la motivazione a supporto della richiesta di oscuramento deve fare espresso riferimento ai parametri legali tipizzati dall’art. 98 del d.lgs. 30/2005. L’operatore economico è tenuto a comprovare che le informazioni aziendali siano effettivamente segrete nel loro complesso, dotate di un apprezzabile valore economico commerciale derivante dalla riservatezza e sottoposte a misure di protezione ragionevoli. In assenza di tali riscontri specifici, l’oscuramento risulta palesemente illegittimo.

La decisione amministrativa deve farsi carico di un vaglio motivazionale analitico per ciascuna pagina o sezione sottratta alla consultazione. La mera apposizione di timbri o diciture confidenziali da parte dell’offerente non esonera la commissione giudicatrice e il responsabile unico del progetto dal verificare l’effettiva consistenza del bene immateriale tutelato.

3.2 — Il vaglio unionalmente orientato e la posizione qualificata del concorrente

La disciplina interna deve costantemente misurarsi con il quadro normativo euro-unitario delineato dalle direttive europee e interpretato dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea. Come evidenziato nell’esame delle novità del correttivo appalti, la protezione della proprietà industriale non costituisce una barriera insormontabile, ma esige un’opera di costante bilanciamento proporzionato con il principio di trasparenza concorrenziale nelle commesse pubbliche.

In questa direzione, il TAR Lazio, Roma, sentenza n. 9619 del 2026³, ha richiamato l’esigenza di una rilettura unionalmente orientata dell’art. 35 d.lgs. 36/2023, recependo gli approdi sovranazionali tra cui l’ordinanza nella causa C-686/24. Il giudice capitolino ha chiarito che non è predicabile una prevalenza automatica della secretazione, dovendosi operare una ponderazione in concreto tra il diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo e le esigenze di salvaguardia del patrimonio informativo d’impresa.

A sua volta, il TAR Marche, Ancona, sentenza n. 135 del 2026⁴, ha precisato che la posizione qualificata e differenziata rivestita dal concorrente partecipante alla procedura selettiva fonda un interesse qualificato all’accesso difensivo, escludendo ogni equiparazione all’accesso civico generalizzato. L’amministrazione non può recepire passivamente le opposizioni delle controparti, pena la violazione del principio di trasparenza sostanziale.

04. Il bilanciamento tra trasparenza e privativa: l’accertamento circolare

La composizione della frizione tra tutela della privativa industriale e diritto fondamentale alla difesa processuale si attua attraverso una rigorosa scansione logica. Nel contenzioso relativo all’accesso agli atti di gara e oscuramento, la prevalenza dell’uno o dell’altro valore non discende da un primato gerarchico astratto, ma richiede una verifica sequenziale e puntuale della fondatezza sostanziale di ciascuna pretesa contrapposta.

Una compiuta formalizzazione metodologica è fornita dal TAR Lazio, Roma, sentenza n. 2280 del 2026⁵, il quale delinea il canone del cosiddetto accertamento circolare. Secondo tale impostazione, qualora il controinteressato fornisca un concreto principio di prova sulla sussistenza del segreto tecnico o commerciale, l’organo giudicante è tenuto a scrutinare la pregnanza dell’interesse difensivo del richiedente. L’accesso integrale prevale unicamente ove la parte istante dimostri la stretta indispensabilità probatoria del documento per suffragare le censure sollevate in sede giurisdizionale.

In assenza della dimostrazione del nesso di necessaria strumentalità, la domanda di ostensione degrada a istanza puramente esplorativa, destinata a soccombere di fronte al legittimo diritto alla riservatezza industriale. Si realizza così una continua navette valutativa tra le posizioni delle parti, che impedisce abusi processuali e tutela gli investimenti tecnologici compiuti dalle imprese partecipanti alle gare pubbliche.

05. Profili sistematici e approdi operativi

La ricostruzione operata dal Consiglio di Stato ricompone una potenziale antinomia tra le esigenze di tempestività della committenza pubblica e i principi costituzionali di difesa. Il microsistema dell’accesso agli atti di gara e oscuramento disegnato dal d.lgs. n. 36/2023 persegue la lodevole finalità di consentire al secondo graduato una rapida reazione giurisdizionale, evitando che la discovery documentale si protragga indefinitamente. Tuttavia, tale modello non può pretendere l’attivazione processuale preventiva di chi ha già conseguito l’aggiudicazione definitiva.

La riespansione del rito comune di cui all’art. 116 c.p.a. tutela l’equilibrio delle parti dinanzi al giudice amministrativo. L’aggiudicatario, chiamato a difendere la propria posizione contrattuale dall’attacco del ricorrente principale, deve poter accedere agli elementi tecnici secretati per verificare la sussistenza di vizi escludenti. Tale facoltà si radica direttamente nell’art. 24 della Costituzione e non può essere paralizzata da un provvedimento di oscuramento emesso in una fase in cui non sussisteva alcun onere di impugnazione.

Sul piano operativo, le stazioni appaltanti sono sollecitate ad abbandonare prassi burocratiche di omissis indifferenziati. La motivazione a tutela del segreto deve essere specifica, attuale e circostanziata, pena la disapplicazione della secretazione in sede giurisdizionale. Gli operatori economici, per contro, devono dimostrare con rigore documentale il possesso dei requisiti di segretezza industriale. Ne discende un assetto fondato sulla trasparenza sostanziale, in cui la tutela delle privative aziendali convive armonicamente con l’effettività della tutela giurisdizionale.