Oscuramento delle offerte di gara: il dies a quo per l’aggiudicatario

01. Introduzione: la pronuncia Cons. Stato n. 5343/2026

Il Consiglio di Stato, Sezione Sesta, con la sentenza n. 5343 del 18 giugno 2026¹, interviene con una pronuncia di primario rilievo esegetico sul meccanismo di accesso digitale agli atti di gara disciplinato dal nuovo codice dei contratti pubblici. Il Supremo Consesso affronta le complesse questioni inerenti ai termini per l’oscuramento delle offerte, definendo in termini sistematici il regime decadenziale del rito c.d. super-accelerato e chiarendo che l’operatore economico risultato aggiudicatario non è assoggettato al termine perentorio di dieci giorni decorrente dalla comunicazione di aggiudicazione per contestare le omissature apposte sulle offerte dei concorrenti posposti in graduatoria.

La decisione offre una soluzione dogmaticamente solida alle incertezze scaturite dall’entrata in vigore degli artt. 35 e 36 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Nell’intento di velocizzare le controversie pre-contenziose e scongiurare la proposizione di ricorsi al buio, il legislatore ha introdotto un canale ostensivo automatizzato tramite piattaforme di e-procurement; tuttavia, la rigidità letterale della scansione temporale rischiava di produrre effetti paradossali e asimmetrie difensive a carico dell’aggiudicatario vittorioso.

Accanto al profilo squisitamente processuale relativo ai corretti termini per l’oscuramento delle offerte, la sentenza compie una rigorosa disamina sostanziale dei confini di tutela del know-how aziendale. Il Collegio stabilisce che la deroga al principio generale di trasparenza amministrativa non può fondarsi su formule stereotipate, esigendo la piena dimostrazione dei requisiti di segretezza industriale previsti dall’art. 98 del D.Lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale).

L’approdo giurisprudenziale garantisce così un perfetto equilibrio costituzionale tra la celerità delle commesse pubbliche e la pienezza del diritto di difesa ex art. 24 Cost., offrendo una guida fondamentale per la redazione dei bandi, per l’istruttoria delle stazioni appaltanti e per la gestione del contenzioso ad evidenza pubblica.

L’arresto costituisce un essenziale tassello di coordinamento tra il microsistema processuale degli appalti e le regole generali della giustizia amministrativa, confermando che la velocizzazione dei riti non può mai operare a detrimento dell’effettività della tutela giurisdizionale garantita dal diritto sovranazionale.

02. Il fatto controverso e la vicenda processuale del TRGA Bolzano

2.1 — La procedura di fornitura sanitaria e l’oscuramento delle relazioni tecniche

La controversia trae origine da una complessa procedura aperta indetta dall’Azienda Sanitaria dell’Alto Adige per l’affidamento quinquennale della fornitura di reattivi diagnostici e il noleggio di apparecchiature analitiche di laboratorio, suddivisa in lotti prestazionali e aggiudicata con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della valutazione delle offerte per il lotto relativo alle emocolture, la società Biomérieux Italia S.p.A. risultava prima graduata e aggiudicataria, distanziando la seconda classificata Becton Dickinson Italia S.p.A. per poco più di un punto complessivo.

In data 23 dicembre 2025, la stazione appaltante comunicava l’aggiudicazione ai sensi dell’art. 90 del D.Lgs. n. 36/2023, dando contestualmente atto delle determinazioni assunte sulle istanze di oscuramento presentate dalle concorrenti ex art. 35, comma 4. L’amministrazione accoglieva l’istanza della seconda classificata, disponendo l’oscuramento pressoché integrale dell’offerta tecnica di quest’ultima, ivi compresi la relazione metodologica, i manuali operativi e i report di conformità prestazionale.

In tale frangente temporale, l’aggiudicataria — avendo ottenuto la commessa e avendo visto confermata la riservatezza della propria proposta — non ravvisava alcuna ragione né utilità pratica per impugnare le omissature disposte sui documenti della concorrente posposta, mancando qualsiasi lesione attuale della propria sfera giuridica.

Il quadro mutava radicalmente nel mese di gennaio 2026, allorquando la seconda graduata notificava un ricorso giurisdizionale principale volto a ottenere l’annullamento dell’aggiudicazione. Solo a fronte di tale iniziativa giudiziaria sorgeva per l’aggiudicataria la concreta necessità di accedere integralmente all’offerta tecnica della controinteressata, al fine di verificare la legittimità della valutazione e articolare un tempestivo ricorso incidentale escludente.

2.2 — L’impugnazione incidentale e la declaratoria di irricevibilità in prime cure

Ricevuta la notificazione del gravame principale, l’aggiudicataria adiva il TRGA di Bolzano ai sensi dell’art. 36, comma 4, D.Lgs. 36/2023 entro dieci giorni dalla notifica dell’atto introduttivo, domandando l’annullamento della decisione di secretazione e l’ostensione piena dei documenti oscurati.

Con la sentenza n. 52 del 2026², il tribunale territoriale dichiarava il ricorso irricevibile per tardività. I giudici di prime cure, privilegiando un’interpretazione rigidamente letterale dell’art. 36, comma 4, ritenevano che il termine di dieci giorni decorresse perentoriamente per tutti gli operatori dalla comunicazione digitale di aggiudicazione del 23 dicembre 2025, qualificando come decaduta l’azione promossa quaranta giorni dopo, a prescindere dalla sopravvenienza del ricorso avversario.

Tale impostazione interpretativa sui termini per l’oscuramento delle offerte imponeva di fatto agli aggiudicatari un onere di impugnazione preventiva e cautelativa contro qualsiasi oscuramento disposto nei confronti di tutti i concorrenti della graduatoria, configurando una pesante distorsione del sistema delle tutele.

03. Il rito super-accelerato ex art. 36 D.Lgs. 36/2023 e la genesi dell’interesse ad agire

3.1 — La natura dell’interesse legittimo oppositivo dell’operatore aggiudicatario

Investito del gravame, il Consiglio di Stato ribalta la statuizione di rito operando una fondamentale ricostruzione della posizione giuridica soggettiva dell’aggiudicatario. L’operatore economico che si sia utilmente classificato al primo posto e abbia ottenuto l’affidamento dell’appalto è titolare di una posizione di interesse legittimo oppositivo, volta alla conservazione del bene della vita conseguito.

Fintanto che l’assetto provvedimentale favorevole non venga contestato, l’aggiudicatario è privo di qualsiasi interesse concreto, attuale e personale ad agire ex art. 100 c.p.c. (applicabile al processo amministrativo in forza dell’art. 39, comma 1, c.p.a.) rispetto alle decisioni di oscuramento adottate sulle offerte dei concorrenti posposti. Pretendere l’attivazione della tutela giudiziale in assenza di lesione significherebbe violare i principi cardine dell’azione processuale.

L’interesse alla conoscenza degli atti altrui muta natura e diviene attuale unicamente quando la vittoria di gara sia posta in discussione dall’impugnativa avversaria, trasformandosi in interesse strumentale all’esercizio del diritto di difesa in giudizio ex art. 24 Cost.

3.2 — Il coordinamento con l’art. 42 c.p.a. e il divieto di oneri impugnatori preventivi

La Sesta Sezione chiarisce che la disciplina speciale dell’art. 36, comma 4, D.Lgs. 36/2023 non vive in un vuoto normativo, ma deve essere integrata sistematicamente con l’art. 42 del Codice del processo amministrativo. Tale disposizione sancisce la regola generale secondo cui le domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale possono essere introdotte con ricorso incidentale entro un termine che decorre dalla notificazione di quest’ultimo.

Imporre all’aggiudicatario di promuovere azioni giudiziarie preventive e meramente ipotetiche entro dieci giorni dalla comunicazione di gara produrrebbe una ingiustificata moltiplicazione dei contenziosi, in palese contrasto con i canoni di proporzionalità, ragionevole durata del processo ed economia dei giudizi di cui all’art. 111 Cost.

Ne consegue che, nell’esegesi sistematica dei termini per l’oscuramento delle offerte, pur restando fermo il termine breve di dieci giorni per la decisione della controversia ostensiva, il dies a quo per l’aggiudicatario coincide inderogabilmente con la data di ricezione della notifica del ricorso principale.

04. Il quadro normativo e la giurisprudenza amministrativa e unionale

Il regime dell’accesso documentale e della riservatezza nelle gare pubbliche si inserisce nel delicato punto di frizione tra il principio di massima trasparenza dell’azione amministrativa e la tutela dei diritti di privativa industriale dei concorrenti. Gli artt. 35 e 36 del D.Lgs. n. 36/2023 hanno novellato la materia delineando un modello di ostensione reciproca automatica per i primi cinque operatori classificati, temperato dalla facoltà di richiedere la secretazione motivata delle componenti dell’offerta costituenti segreto tecnico o commerciale.

Tale architettura si coordina con i principi già delineati in tema di tassatività dei controlli di gara (cfr. Difetto di rappresentanza nell’offerta sanabile con la ratifica^D1) e sull’ostensione documentale (cfr. Accesso agli atti e oscuramento delle offerte negli appalti^D2) e con la rigorosa giurisprudenza della Corte di Giustizia UE. La seguente tabella riepiloga le coordinate giurisprudenziali di riferimento.

05. I limiti sostanziali alla secretazione: segreti tecnici, commerciali e know-how ex art. 98 CPI

5.1 — Il rigore probatorio dei requisiti di segretezza e il divieto di omissature massive

Passando allo scrutinio del merito della domanda ostensiva, il Consiglio di Stato fissa principi rigorosi sull’interpretazione delle eccezioni alla trasparenza nelle gare pubbliche¹. La possibilità di oscurare parti dell’offerta costituisce una deroga eccezionale e di stretta interpretazione al dovere di pubblicità che governa l’attività amministrativa ex art. 22 della legge n. 241/1990.

L’art. 35, comma 4, lett. a), del D.Lgs. 36/2023 subordina la sottrazione all’accesso alla presentazione di una dichiarazione motivata e comprovata da parte dell’offerente. La nozione di segreto tecnico o commerciale deve essere mutuata direttamente dall’art. 98 del D.Lgs. n. 30/2005 (Codice della proprietà industriale), il quale richiede la presenza contestuale di tre requisiti:

• Segretezza oggettiva: le informazioni non devono essere generalmente note o facilmente accessibili agli esperti e agli operatori del settore;
• Valore economico: le conoscenze devono incorporare un valore economico intrinseco derivante proprio dalla loro segretezza;
• Misure protettive adeguate: i dati devono essere sottoposti a ragionevoli misure aziendali volte a mantenerli riservati.

Nelle gare pubbliche la trasparenza è la regola: l’oscuramento massivo dell’offerta tecnica privo dei requisiti del codice industriale è radicalmente illegittimo.

Il Supremo Collegio censura con fermezza la prassi dell’oscuramento massivo e indiscriminato di intere relazioni tecniche. L’omissatura a tappeto di centinaia di pagine senza alcuna distinzione tra elementi effettivamente segreti e descrizioni ordinarie costituisce un vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e motivazione, che travolge il provvedimento autorizzatorio della stazione appaltante³.

5.2 — Know-how specifico versus conoscenze replicabili e documenti di pubblico dominio

La sentenza approfondisce la distinzione tra autentico know-how industriale e mere competenze professionali standard. Il patrimonio conoscitivo protetto coincide con l’insieme delle esperienze tecniche e delle prassi aziendali capaci di garantire all’impresa un effettivo vantaggio competitivo nel mercato rilevante, parametrato all’entità degli investimenti sostenuti per la sua acquisizione.

Al contrario, non possono essere sottratti all’accesso documenti che rientrano nel patrimonio comune degli operatori economici o che risultano di pubblico dominio, quali: certificazioni di qualità rilasciate da enti terzi, schede di sicurezza standardizzate, dépliant commerciali di prodotti liberamente commercializzati, nonché procedure operative interne ritagliate esclusivamente sulla specifica stazione appaltante e insuscettibili di riutilizzo in una serie indeterminata di future commesse.

L’onere gravante sull’operatore economico che invoca il segreto esige l’indicazione puntuale dell’oggetto, della funzione e del pregiudizio economico concorrenziale che deriverebbe dall’eventuale ostensione, precludendo l’accoglimento di istanze generiche o apodittiche.

5.3 — Il bilanciamento tra riservatezza industriale e pienezza della tutela giurisdizionale

In ossequio ai canoni unionali sanciti dalla sentenza Antea Polska (C-54/21)⁵, l’amministrazione aggiudicatrice è tenuta a compiere una valutazione caso per caso, non potendosi limitare a recepire pedissequamente le dichiarazioni di riservatezza dell’offerente.

Laddove emerga l’effettiva presenza di elementi segreti ma sussista al contempo un’esigenza di accesso difensivo indispensabile ex art. 35, comma 5, del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante deve adottare soluzioni proporzionate, quali la redazione di un estratto in forma neutra o la sintesi degli elementi essenziali, idonei a consentire l’articolazione delle difese giurisdizionali senza pregiudicare il nucleo tecnologico riservato.

Qualora invece l’operatore non fornisca alcuna prova tangibile dei requisiti dell’art. 98 CPI, la tutela della segretezza decade integralmente, imponendo la completa ostensione dei documenti di gara a favore del concorrente che ne abbia fatto richiesta.

06. Considerazioni conclusive e riflessi operativi per le stazioni appaltanti

La sentenza n. 5343/2026 del Consiglio di Stato¹ fornisce un contributo di straordinaria chiarezza alla razionalizzazione dell’accesso agli atti nelle gare pubbliche e alla corretta interpretazione dei termini per l’oscuramento delle offerte. Sul terreno processuale, l’ancoraggio del dies a quo dell’aggiudicatario alla notifica del gravame principale scongiura la paralisi del sistema, evitando che gli operatori vittoriosi siano costretti a promuovere defatiganti ricorsi cautelativi.

Sul piano operativo, le stazioni appaltanti sono chiamate a un deciso cambio di passo nella gestione delle piattaforme digitali. L’obbligo di compiere un’istruttoria rigorosa e tempestiva sulle richieste di oscuramento impedisce l’avallo automatico di istanze prive dei riscontri previsti dal Codice della proprietà industriale, imponendo alle commissioni di gara e ai RUP una motivazione puntuale e analitica.

In definitiva, la pronuncia riafferma che la digitalizzazione e la celerità delle procedure di affidamento costituiscono strumenti al servizio della legalità e della parità delle parti, ribadendo che la riservatezza tecnica non può trasformarsi in un indebito schermo contro il sindacato giurisdizionale sull’operato della pubblica amministrazione.

Per i legali d’impresa e gli operatori economici, l’arresto traccia un perimetro d’azione inequivoco: la tutela dei segreti tecnici deve essere costruita sin dalla fase di predisposizione dell’offerta con precise perizie di riservatezza, mentre la difesa dell’aggiudicazione trova una sede di espressione piena e tempestiva nell’ambito del rito incidentale.