L’ostensibilità degli atti del collegio consultivo tecnico

01. Introduzione

L’ordinamento giuridico amministrativo ha progressivamente eletto il principio di trasparenza a cardine dell’agire pubblico, estendendone l’efficacia ben oltre i confini della fase di evidenza pubblica e penetrando le dinamiche privatistiche dell’esecuzione contrattuale. In questo mutato scenario dogmatico, l’ostensibilità degli atti del collegio consultivo tecnico si pone come fulcro di un’articolata dialettica tra il diritto di difesa del terzo concorrente e la tutela della riservatezza commerciale delle parti originarie. L’evoluzione del cd. accesso difensivo ex art. 24, comma 7, della Legge n. 241 del 1990 impone, infatti, un costante scrutinio sulla natura delle posizioni soggettive qualificate che legittimano l’apprensione di documenti relativi a rapporti convenzionali in corso di esecuzione, escludendo che la discrezionalità amministrativa possa tradursi in una preclusione aprioristica.

Il delicato bilanciamento tra la tutela del know-how aziendale e l’esigenza di una piena cognizione degli atti di rinegoziazione contrattuale esige una rigorosa perimetrazione del nesso di strumentalità logica, che la giurisprudenza di vertice ha sottratto a valutazioni prognostiche di tipo pre-processuale. Come autorevolmente statuito dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2021, l’accertamento della pertinenza astratta del documento rispetto alla linea difensiva prefigurata costituisce l’unico vincolo motivazionale esigibile, restando preclusa all’amministrazione detentrice ogni delibazione preventiva circa l’ammissibilità o la decisività del mezzo di prova nel giudizio principale. Questa cornice ordinamentale costringe a rimodulare lo statuto di trasparenza degli istituti di risoluzione alternativa delle controversie operanti nell’alveo dei contratti pubblici, ove la funzione regolatoria tende a sovrapporsi alle tradizionali prerogative di patrocinio strategico.

L’estensione dei doveri ostensivi alle determinazioni paragiudiziali costringe il giurista a interrogarsi sulla tenuta delle tradizionali categorie del segreto commerciale e dell’affidamento negoziale. Se, da un lato, la salvaguardia della concorrenza nei mercati a marcata concentrazione oligopolistica richiede la massima trasparenza sulle vicende modificative dei piani economico-finanziari, dall’altro, la totale accessibilità degli strumenti alternativi di definizione delle liti rischia di vanificare l’attrattività di rimedi concepiti per deflazionare il contenzioso giurisdizionale. Il filo argomentativo che si intende qui dipanare mira a dimostrare come la natura intrinsecamente endoprocedimentale delle verifiche demandate agli organi consultivi giustifichi la prevalenza dell’interesse conoscitivo del terzo, offrendo al contempo elementi di riflessione per preservare l’equilibrio complessivo del sistema delle tutele.

02. La dimensione fattuale e l’itinerario processuale

La genesi della concessione infrastrutturale

Il sistema delle tutele ostensive nell’ordinamento dei contratti pubblici si è storicamente strutturato attorno al modulo dell’evidenza pubblica, delineando un restrittivo perimetro di conoscibilità che tendeva a esaurirsi con l’adozione del provvedimento di aggiudicazione. La progressiva emersione di moduli organizzativi complessi, quali le concessioni di servizi e di lavori volte alla realizzazione di infrastrutture strategiche di rilievo nazionale, ha tuttavia evidenziato l’esigenza di estendere il controllo sociale e concorrenziale alla successiva fase esecutiva, laddove le sopravvenienze tecniche e i correlati procedimenti di revisione del piano economico finanziario introducono elementi di potenziale alterazione delle condizioni di affidamento originarie. Proprio nell’ambito di siffatta cornice ordinamentale si colloca la complessa vicenda esaminata dalla Sesta Sezione del Consiglio di Stato, originata da una convenzione stipulata per la progettazione, costruzione e gestione di una rete di comunicazione elettronica a banda ultralarga sul territorio nazionale, la cui esecuzione ha richiesto profonde modifiche d’iniziativa pubblica volte al riequilibrio delle prestazioni sinallagmatiche.

La prolungata e articolata esecuzione delle opere ha palesato la necessità di procedere a una rinegoziazione dei termini economici originari, formalizzata mediante l’adozione di varianti d’opera e l’assegnazione di contributi straordinari che l’amministrazione concedente ha ritenuto indispensabili per assicurare la continuità dell’intervento infrastrutturale. A fronte di tali ampie rielaborazioni contrattuali, un operatore economico concorrente, benché non partecipante alla procedura selettiva originaria, ha avanzato formale istanza di accesso documentale difensivo ex articolo 24, comma 7, della Legge 7 agosto 1990, n. 241, sollecitando l’ostensione degli atti convenzionali modificativi e delle relative relazioni tecniche. L’esigenza conoscitiva si è scontrata con il provvedimento di diniego opposto dalla stazione appaltante e dalla società concessionaria controinteressata, le quali hanno eccepito la carenza di un interesse giuridicamente differenziato in capo al terzo, invocando altresì la protezione del segreto commerciale sui dati industriali e finanziari custoditi nella documentazione di revisione.

Il giudizio di primo grado

Investito dell’impugnazione avverso il silenzio-diniego amministrativo, il Tribunale Amministrativo Regionale ha accolto il ricorso dell’operatore escluso, ordinando l’ostensione integrale della documentazione contrattuale e dei pareri resi dagli organi consultivi stabili. I giudici di prima istanza hanno valorizzato la natura qualificata della posizione soggettiva del ricorrente, escludendo che la mancata partecipazione alla gara originaria potesse operare quale causa di esclusione assoluta dal diritto di accesso, specie qualora le varianti esecutive spendano un’efficacia riflessa sulla stabilità competitiva dell’intero settore di mercato. Tale statuizione ha recepito l’insegnamento nomofilattico espresso dall’Adunanza Plenaria 25 settembre 2020, n. 19, secondo cui il rimedio dell’accesso difensivo costituisce una situazione sostanziale autonoma extra iudicium, la cui azionabilità prescinde dalla pendenza o dalle forme istruttorie tipiche del processo civile³.

La pronuncia di primo grado è stata integralmente censurata sia dall’amministrazione ministeriale sia dalla società concessionaria controinteressata, le quali hanno interposto gravame dinanzi al Consiglio di Stato lamentando una radicale violazione dei confini dell’istituto dell’accesso difensivo. Le parti appellanti hanno sostenuto che l’estensione del diritto ostensivo alla fase esecutiva avrebbe determinato una surrettizia introduzione di una forma di azione popolare di vigilanza, incompatibile con il requisito della concretezza e dell’attualità dell’interesse legittimante. Sotto altro profilo, le impugnazioni hanno evidenziato come gli atti del Collegio Consultivo Tecnico, intervenuti per dirimere le controversie esecutive, dovessero considerarsi sottratti all’ostensione in ragione della loro asserita assimilabilità a pareri legali riservati o ad atti endo-arbitrali protetti dall’autonomia negoziale.

Il giudizio d’appello ha così delimitato un nodo interpretativo centrale per il diritto dei contratti pubblici, costringendo il giudice di seconde cure a verificare l’esistenza di spazi sottratti alla trasparenza nella fase di gestione del rapporto concessorio. La resistenza processuale dell’operatore escluso si è concentrata sulla dimostrazione del nesso di strumentalità necessaria tra la conoscenza dei patti di rinegoziazione e la tutela giurisdizionale delle proprie prerogative di mercato, esposte al rischio di alterazioni concorrenziali derivanti dall’instaurazione di un assetto contrattuale radicalmente modificato rispetto alle condizioni originarie. La Sesta Sezione, con la sentenza n. 3714/2026, si è trovata a dover risolvere questo contrasto, pronunciandosi in via definitiva sull’ostensibilità delle determinazioni consultive stabili.

03. La legittimazione del terzo nei mercati oligopolistici

L’interesse differenziato dell’operatore

L’estensione dei confini della legittimazione attiva in materia di ostensibilità degli atti esecutivi impone un coordinamento sistematico con i principi eurounitari e nazionali che presiedono alla tutela della concorrenza. La qualificazione dell’interesse richiesto dall’articolo 22 della Legge 7 agosto 1990, n. 241 non può prescindere da una rigorosa disamina della posizione di mercato rivestita dall’istante, esigendo un livello di differenziazione oggettiva che impedisca la degenerazione dell’istituto in un’inammissibile azione popolare di controllo. Nell’alveo dei rapporti concessori di lunga durata, la rinegoziazione delle clausole finanziarie e l’alterazione del piano economico originario non configurano eventi neutri per gli operatori economici concorrenti, le cui aspettative di penetrazione commerciale risultano direttamente incise dalle nuove condizioni di vantaggio accordate al concessionario. Sulla scorta di tali premesse ordinamentali, la decisione del Consiglio di Stato n. 3714/2026¹ ha riconosciuto la piena titolarità del diritto ostensivo in capo a un operatore terzo, valorizzando le risultanze macroeconomiche connesse alla specifica configurazione del settore industriale di riferimento.

La specificità delle dinamiche competitive che governano un mercato oligopolistico a elevata concentrazione tecnologica determina un vincolo di interdipendenza tra le imprese, in virtù del quale ogni mutamento delle condizioni contrattuali di un singolo operatore si ripercuote immediatamente sulla sfera giuridica ed economica degli altri. Il requisito della differenziazione soggettiva si distacca, pertanto, dall’astratta partecipazione alla gara originaria per ancorarsi alla reale e attuale lesione della posizione competitiva della società esclusa. Tale ricostruzione riflette l’evoluzione dei parametri interpretativi elaborati in sede sovranazionale, ove la celebre dottrina espressa dalla Corte di Giustizia con la sentenza Plaumann⁶ richiede che il provvedimento colpisca il ricorrente a causa di determinate qualità personali o di circostanze atte a distinguerlo dalla generalità degli altri soggetti. Nel contesto di una struttura di mercato chiusa, l’operatore economico non agisce quale quisque de populo, bensì quale titolare di una prerogativa industriale qualificata, la cui protezione esige la piena ostensibilità degli atti che regolano la distribuzione delle risorse pubbliche.

La giurisprudenza delle magistrature amministrative ha costantemente ribadito che la sussistenza di un interesse diretto, concreto e attuale deve essere valutata sulla base di un giudizio di astratta pertinenza logica tra la documentazione richiesta e la situazione sostanziale che si assume vulnerata. L’amministrazione detentrice, così come il giudice dell’accesso, non dispone del potere di compiere una delibazione prognostica circa l’esito del futuro ed eventuale giudizio di merito, dovendosi limitare a verificare il nesso di strumentalità necessaria tra l’apprensione del documento e la cura delle tutele di mercato. Questo principio trova un preciso riscontro nell’orientamento già tracciato dalla medesima Sezione Sesta con la sentenza 9 febbraio 2022, n. 931⁵, che ha aperto la strada al riconoscimento del diritto ostensivo del concorrente terzo in ordine alle revisioni dei piani finanziari nelle concessioni di infrastrutture di telecomunicazione, evidenziando come la mancata conoscenza dei patti modificativi precluda la stessa attivazione dei rimedi giurisdizionali previsti dall’ordinamento.

A giudizio di chi scrive, la progressiva valorizzazione della struttura del mercato quale fattore di emersione dell’interesse differenziato risponde a un’innegabile esigenza di effettività della tutela giurisdizionale, ma impone al contempo di vigilare sui rischi di un’eccessiva dilatazione della legittimazione operatore terzo. Se l’ordinamento intende scongiurare la creazione di zone franche esecutive all’interno delle concessioni pubbliche, è parimenti necessario evitare che l’accesso difensivo si converta in uno strumento di surrettizio monitoraggio industriale permanente e reciproco tra imprese rivali, idoneo ad alterare la par condicio attraverso l’acquisizione di elementi riservati. La decisione in commento si fa carico di tale delicato equilibrio, confermando che l’accesso ai dati economico-finanziari della rinegoziazione è strettamente vincolato alla prefigurazione di una strategia di patrocinio giurisdizionale, escludendo così utilizzi meramente emulativi o di sbarramento commerciale.

04. La funzione endoprocedimentale del Collegio Consultivo Tecnico

Natura regolatoria degli atti del CCT

L’esegesi della natura giuridica spettante alle determinazioni degli organismi consultivi stabili impone di richiamare le coordinate sistematiche tracciate dalla giurisprudenza in ordine al discrimine tra attività di consulenza oggettiva e patrocinio strategico. Il diritto vivente ha da tempo chiarito, segnatamente con la fondamentale pronuncia del Consiglio di Stato 23 giugno 2011, n. 3812², che i pareri e gli atti consultivi detenuti dall’amministrazione sono sottratti all’ostensione solo qualora siano diretti a strutturare una linea difensiva dinanzi a una lite attuale o a una fase precontenziosa circoscritta. Al contrario, qualora l’apporto dell’organo tecnico intervenga nella fase ordinaria del procedimento al fine di orientare le scelte della stazione appaltante o di comporre in via preventiva le divergenze interpretative, esso assume una valenza endoprocedimentale, con la conseguenza che l’ostensibilità degli atti del collegio consultivo tecnico deve ricevere piena garanzia a tutela della trasparenza dell’azione pubblica.

Muovendo da tali premesse dogmatiche, la Sesta Sezione, con la decisione n. 3714/2026¹, ha recisamente respinto l’impostazione delle parti appellanti, le quali tendevano ad assimilare le determinazioni del collegio a veri e propri pareri legali coperti dallo schermo del segreto professionale. I giudici di seconde cure hanno evidenziato come l’organo di consulenza stabile non eserciti una funzione di patrocinio finalizzata a tutelare le ragioni dell’amministrazione in sede contenziosa, bensì una funzione regolatoria di supporto tecnico e giuridico, finalizzata a governare l’andamento esecutivo del rapporto sinallagmatico e a prevenire l’insorgenza di liti paralizzanti per l’opera pubblica. Gli atti in questione non partecipano, pertanto, della natura riservata che connota le strategie difensive dei legali dell’ente, configurandosi piuttosto come risultanze istruttorie volte a razionalizzare la gestione delle sopravvenienze contrattuali.

L’assimilazione delle attività del collegio consultivo tecnico alle ordinarie tappe del procedimento amministrativo di gestione della commessa trova ulteriore conferma nell’autonomia che l’ordinamento riconosce al diritto ostensivo rispetto alle vicende processuali civilistiche. Come posto in luce dall’Adunanza Plenaria n. 19/2020³, l’istanza ostensiva difensiva tutela una posizione sostanziale extra iudicium che non può subire limitazioni in virtù della pendenza di rimedi alternativi o paragiudiziali. Ne consegue che la natura paraconfrontale e l’efficacia compositiva dei pareri tecnici resi dall’organo consultivo non ne attenuano la qualificazione di documenti amministrativi esecutivi, restando soggetti al generale statuto di conoscibilità ogniqualvolta un operatore concorrente ne dimostri la pertinenza astratta rispetto alle proprie esigenze di tutela giurisdizionale.

Ostensibilità del lodo contrattuale

La qualificazione formale impressa dalle parti o dalla legge alle determinazioni risolutive del Collegio Consultivo Tecnico, quand’anche idonea ad assumere l’efficacia tipica del lodo contrattuale ai sensi dell’articolo 808-ter del codice di procedura civile, non vale a sottrarre tali atti allo statuto di generale accessibilità che governa l’azione amministrativa oggettiva. Occorre considerare, invero, che il ricorso a moduli paragiudiziali o negoziali nell’ambito dell’esecuzione di una concessione pubblica non elide la natura intrinsecamente pubblicistica degli interessi sottesi alla realizzazione dell’opera. La Sesta Sezione ha opportunamente chiarito che l’autonomia privata, pur esplicandosi nelle forme del diritto comune per comporre i dissidi esecutivi, rimane inserita in un procedimento volto al soddisfacimento di finalità generali, con la conseguenza che la veste contrattuale del rimedio cede dinanzi alle prevalenti esigenze di trasparenza e di tutela della parità di condizioni competitive avanzate dall’operatore economico terzo.

A giudizio di chi scrive, questo specifico passaggio motivazionale merita un’attenta riflessione, in quanto delinea un chiaro primato della disciplina pubblicistica dell’accesso rispetto allo schermo della riservatezza negoziale che storicamente connota l’istituto arbitrale. Se la volontà delle parti contraenti potesse precludere l’ostensibilità degli atti rielaborando l’assetto del sinallagma originario sotto il velo formale del lodo, l’intero sistema dei controlli concorrenziali ne uscirebbe vulnerato, determinando una paradossale immunità documentale proprio nella fase esecutiva, laddove più frequenti sono i rischi di deviazione dalle condizioni di gara. Pertanto, l’accertamento compiuto dal Supremo Collegio evidenzia come l’efficacia vincolante del lodo espliciti i propri effetti esclusivamente nei rapporti interni tra concedente e concessionario, senza poter spiegare un’efficacia preclusiva riflessa nei confronti dei terzi titolari di una posizione giuridica differenziata e qualificata.

In questa prospettiva, la stabilità del rapporto contrattuale e l’affidamento riposto dalle parti nella riservatezza dei rimedi alternativi di risoluzione delle liti devono recedere dinanzi alla necessità di verificare la legittimità complessiva delle modifiche apportate al piano economico finanziario. L’ostensibilità delle determinazioni arbitrali contrattuali si atteggia così a corollario del principio di effettività della tutela giurisdizionale, dal momento che la cognizione delle ragioni tecniche che hanno condotto alla definizione del contenzioso esecutivo rappresenta il presupposto indefettibile per l’attivazione dei rimedi di annullamento o risarcitori. La pronuncia in esame consolida un orientamento che, superando i tradizionali steccati formali tra diritto pubblico e privato, assoggetta l’intera traiettoria esecutiva del contratto pubblico al vaglio di trasparenza, ponendo fine alla configurabilità di spazi di opacità convenzionale sottratti al sindacato delle imprese concorrenti.

05. Segreto commerciale e affidamento nei rimedi ADR: profili critici

Insufficienza del diniego generico

L’architettura normativa delineata dall’articolo 24 della Legge 7 agosto 1990, n. 241, nel disciplinare i casi di esclusione dall’accesso documentale a salvaguardia della riservatezza delle persone fisiche e delle società, configura la tutela dei segreti industriali non come un limite assoluto dall’efficacia escludente automatica, bensì come un’eccezione ordinamentale che richiede un rigoroso vaglio comparativo. Dinanzi a un’istanza ostensiva qualificata, la quale risulti solidamente corroborata da precise esigenze di tutela giurisdizionale, l’amministrazione detentrice non può limitarsi a recepire passivamente l’opposizione manifestata dal controinteressato, né può trincerarsi dietro formule stereotipate volte ad affermare la generica riservatezza della documentazione industriale. La pronuncia della Sesta Sezione n. 3714/2026¹ si pone in linea di perfetta continuità con questo canone interpretativo, laddove ha chiarito che l’onere motivazionale gravante sulla stazione appaltante deve dare conto, in termini specifici e circostanziati, del reale pregiudizio che l’ostensione recherebbe al patrimonio di conoscenze tecniche o commerciali dell’impresa concessionaria.

La necessità di una motivazione analitica e puntuale si riverbera sul dovere dell’amministrazione di identificare i singoli elementi documentali effettivamente coperti da privativa industriale, escludendo dal diniego gli atti che riflettono mere risultanze contabili o determinazioni regolatorie prive di valore concorrenziale intrinseco. Sotto questo profilo, risulta priva di fondamento giuridico la pretesa di estendere indiscriminatamente lo schermo del segreto commerciale all’intero plesso documentale relativo alla rinegoziazione del piano economico finanziario, atteso che le modifiche convenzionali e le assegnazioni di risorse pubbliche appartengono a una dimensione procedimentale che deve rimanere visibile ai terzi qualificati. L’insegnamento espresso dall’Adunanza Plenaria n. 4/2021⁴ preclude, d’altro canto, alla stazione appaltante e allo stesso giudice dell’accesso l’esercizio di un potere di delibazione prognostica sulla decisività del documento nel giudizio principale, specificando che l’insufficienza di un diniego generico si apprezza proprio laddove l’ostacolo frapposto all’ostensione finisce per sovrapporsi indebitamente alle esclusive prerogative del giudice del merito.

06. Conclusioni

L’approdo ermeneutico cui è pervenuta la Sesta Sezione del Consiglio di Stato delinea un tornante significativo nell’evoluzione dei rapporti tra trasparenza pubblica e autonomia negoziale esecutiva, confermando la progressiva erosione di quelle aree contrattuali storicamente sottratte al sindacato ispettivo dei terzi concorrenti. La riconduzione delle determinazioni del Collegio Consultivo Tecnico, ancorché dotate della stabilità tipica del lodo contrattuale, nell’alveo degli atti a rilevanza endoprocedimentale e regolatoria risponde a una coerente visione unitaria del sistema, in cui l’esigenza di preservare la lealtà competitiva nei mercati a forte concentrazione oligopolistica prevale sulle tutele formali della riservatezza arbitrale. La decisione riafferma che il ricorso a moduli di diritto comune nell’esecuzione delle concessioni pubbliche non può costituire uno schermo volto a segregare risultanze istruttorie che incidono direttamente sulla stabilità del piano economico finanziario e sull’assetto concorrenziale del settore.

La legittima aspirazione dell’ordinamento a prevenire distorsioni del mercato deve tuttavia essere contemperata con la salvaguardia della funzionalità intrinseca degli strumenti deflativi del contenzioso, i quali fondano la propria efficacia sull’affidamento delle parti contraenti. Una totale ed indiscriminata ostensibilità delle risultanze consultive rischia di ingenerare spinte centrifughe, inducendo i concessionari privati a rifuggire i rimedi paragiudiziali di composizione preventiva per non esporre il proprio patrimonio conoscitivo al monitoraggio permanente delle imprese rivali. Sotto questo profilo, l’onestà intellettuale del giurista impone di richiamare le stazioni appaltanti a un esercizio rigoroso del potere di oscuramento parziale, il solo idoneo a preservare il nucleo essenziale del segreto industriale senza con ciò vanificare il diritto alla prova e la trasparenza regolatoria sanciti dall’Adunanza Plenaria.