Principio del risultato e legalità negli appalti pubblici

01. Fatto e vicenda processuale: l’affidamento dei servizi cimiteriali e le migliorie edili

La complessa controversia risolta dal Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 795 del 2026¹, riguarda l’aggiudicazione di una procedura di gara per la gestione dei servizi cimiteriali comunali indetta con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’impresa aggiudicataria conseguiva la vittoria in virtù del punteggio premiale attribuito alle proposte migliorative offerte nell’offerta tecnica, consistenti nell’esecuzione gratuita di importanti interventi edili strutturali presso le aree cimiteriali.

Tuttavia, l’aggiudicataria non aveva dichiarato nel DGUE il possesso dei requisiti di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici ed il Consiglio di Stato ha espresso principi fondamentali sul principio del risultato e legalità negli appalti.

La complessa ed articolata vicenda oggetto della pronuncia della Sezione Quinta del Consiglio di Stato trae origine dalla gara d’appalto indetta da un Comune per l’affidamento pluriennale della gestione dei servizi cimiteriali, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa fondata sul miglior rapporto qualità/prezzo. Il disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di un rilevante punteggio tecnico premiale per le proposte migliorative che contemplassero la realizzazione gratuita di opere edili infrastrutturali a servizio delle strutture cimiteriali comunali (tra cui una sala del commiato ed un’area per lo stoccaggio dei rifiuti).

La società prima classificata si aggiudicava l’appalto proprio in virtù dell’elevato punteggio tecnico conseguito grazie all’offerta di tali interventi edili. Tuttavia, in sede di verifica della documentazione amministrativa, emergeva che la concorrente aggiudicataria non aveva compilato la Sezione del Documento di Gara Unico Europeo (DGUE) relativa al possesso delle attestazioni di qualificazione SOA prescritte per l’esecuzione di lavori pubblici, limitandosi a dichiarare i requisiti prescritti per i soli servizi oggetto principale dell’affidamento.

La seconda classificata proponeva ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale, chiedendo l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione per carenza dei requisiti di qualificazione prescritti per le opere edili offerte e chiedendo il subentro nel contratto. Il TAR accoglieva il gravame ma, andando oltre i limiti della domanda formulata dalla parte ricorrente, annullava integralmente l’intera procedura di gara per ritenuta illegittimità della lex specialis che non aveva espressamente indicato le categorie di qualificazione per i lavori premiali.

Investito dei diversi appelli proposti sia dall’aggiudicataria che dalla seconda classificata, il Consiglio di Stato, con la sentenza n. 795 del 2026, ha riformato la decisione di primo grado per vizio di ultrapetizione ed ha confermato l’esclusione dell’aggiudicataria per difetto di qualificazione ed insanabilità del vizio tramite soccorso istruttorio.

02. Il principio del risultato ex art. 1 D.Lgs. 36/2023 ed il rapporto con il principio di legalità

2.1 — La funzione integrativa del risultato e l’ampliamento del sindacato giurisdizionale

L’art. 1 del D.Lgs. 36/2023 colloca il principio del risultato al vertice delle disposizioni del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, inteso come massima tempestività ed efficienza nell’affidamento delle prestazioni².

Il risultato non costituisce tuttavia una giustificazione per superare le norme cogenti in materia di qualificazione ed ammissione dei concorrenti.

La giurisprudenza amministrativa chiarisce che la codificazione dei principi generali negli artt. 1-12 del D.Lgs. 36/2023 risponde alla volontà legislativa di superare il formalismo burocratico, senza tuttavia snaturare il sistema dei requisiti di ordine generale e speciale prescritti per la partecipazione alle gare.

L’amministrazione aggiudicatrice ha il dovere di selezionare la migliore offerta attraverso regole trasparenti e paritarie, impedendo che l’esigenza di celerità si converta nell’ammissione di concorrenti privi delle garanzie di idoneità tecnico-professionale.

La rigorosa applicazione delle regole di qualificazione risponde alla primaria esigenza di garantire l’affidabilità tecnica dell’esecutore e la sicurezza dei lavoratori nelle opere pubbliche.

La verifica della qualificazione degli operatore economici nei contratti pubblici costituisce un presidio di ordine pubblico economico che le stazioni appaltanti non possono derogare.

2.2 — La salvaguardia della par condicio competitorum e della trasparenza di gara

Il Consiglio di Stato evidenzia che il principio del risultato deve sempre integrarsi con i principi di legalità, trasparenza e parità di trattamento dei concorrenti³.

Il nucleo teorico della decisione ruota attorno al perimetro applicativo del principio del risultato codificato dall’art. 1 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36. La norma stabilisce che le stazioni appaltanti e gli enti concedenti perseguono il risultato dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività ed il migliore rapporto tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Il Giudice d’Appello rileva con estrema nitidezza che il principio del risultato non si pone affatto in chiave antagonista od opzionale rispetto al principio di legalità. Al contrario, il risultato integra il paradigma normativo dell’azione amministrativa ed espande il sindacato giurisdizionale della giustizia amministrativa, facendo transitare nell’area della legittimità sindacabile opzioni e valutazioni che in passato venivano considerate insindacabili scelte di merito.

Invocare il principio del risultato per avallare l’aggiudicazione ad un operatore economico sprovvisto dei requisiti di qualificazione per una parte fondamentale delle prestazioni offerte significa tradire la funzione stessa del principio del risultato, che esige un’esecuzione a regola d’arte da parte di soggetti pienamente idonei e qualificati.

03. Requisiti di qualificazione ed offerta tecnica premiale negli appalti misti

3.1 — L’eterointegrazione imperativa della lex specialis ex art. 14, comma 18, D.Lgs. 36/2023

Ai sensi dell’art. 14, comma 18 del D.Lgs. 36/2023, negli appalti che comprendono lavorazioni diverse l’operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione prescritti per ciascuna prestazione⁴.

La disciplina di gara viene eterointegrata dalle norme imperative di legge anche quando i lavori siano offerti come miglioria tecnica premiale⁵.

L’orientamento espresso dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 795/2026 si inserisce in un quadro sistematico perfettamente coerente con le pronunce dell’Adunanza Plenaria e delle Sezioni Consultive.

L’obbligo di qualificazione per l’esecuzione di lavori edili sussiste a prescindere dal valore economico della prestazione rispetto all’oggetto principale dell’appalto, qualora la lavorazione costituisca una componente qualificata dell’offerta.

La trasparenza della gara pubblica richiede che tutti gli elementi dell’offerta siano valutati sulla base di criteri certi ed imparziali prescritti nella lex specialis.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea conferma che il principio di parità di trattamento osta a qualsiasi modifica od integrazione postuma dei requisiti dell’offerta.

La corretta calibrazione delle cause di esclusione e dei requisiti speciali assicura l’efficienza della procedura ed evita l’insorgere di lunghi strascichi giudiziari.

La rigorosa osservanza dei principi codicistici valorizza il ruolo del contratto pubblico come strumento di sviluppo sostenibile e trasparente.

3.2 — La Tabella dei Precedenti ed il panorama delle pronunce correlate

La seguente tabella sintetizza le principali decisioni del Consiglio di Stato in materia di principi del Codice contratti, qualificazione e soccorso istruttorio:

Nel sistema del nuovo Codice dei Contratti Pubblici, l’art. 14, comma 18 del D.Lgs. 36/2023 disciplina gli appalti misti e stabilisce che l’operatore economico deve possedere i requisiti di qualificazione prescritti per ciascuna delle prestazioni previste dal contratto, siano esse di lavori, servizi o forniture.

La circostanza che le lavorazioni edili siano state introdotte a titolo di miglioria tecnica ed a scomputo o a titolo gratuito nell’ambito dell’offerta tecnica non ne muta la natura giuridica di prestazioni contrattuali vincolanti. La legge di gara deve ritenersi eterointegrata con le norme imperative sui requisiti di qualificazione per l’esecuzione di lavori pubblici ai sensi dell’Allegato II.12 al Codice, operando un meccanismo di inserzione automatica di clausole analogo a quello previsto dall’art. 1339 c.c.

04. I limiti al soccorso istruttorio ex art. 101 D.Lgs. 36/2023 ed il divieto di integrazione postuma

4.1 — L’omissione totale di dichiarazioni nel DGUE e l’insanabilità del vizio

L’art. 101 del D.Lgs. 36/2023 disciplina il soccorso istruttorio ma non consente la sanatoria in caso di omissione totale di dichiarazione della qualificazione. Come osservato nei recenti arresti in tema di garanzie procedurali e principi del giusto procedimento, l’assenza di autodichiarazione preclude il soccorso.

Il principio del risultato ex art. 1 D.Lgs. 36/2023 non prevale sulla legalità e non deroga alle regole sulla qualificazione di gara.

Sotto il profilo del processo amministrativo, la censura della Quinta Sezione sul vizio di ultrapetizione riafferma la natura di giurisdizione a tutela di posizioni soggettive del giudizio amministrativo ex art. 112 c.p.c.

Il TAR non dispone del potere di caducare d’ufficio l’intera procedura di gara quando la parte ricorrente ha interesse esclusivo all’annullamento dell’aggiudicazione ed al conseguimento dell’affidamento.

Il divieto di soccorso istruttorio per gli elementi sostanziali dell’offerta costituisce un baluardo inamovibile a tutela della parità tra tutti gli operatori partecipanti.

La corretta qualificazione degli appalti misti esige una valutazione analitica delle diverse componenti prestazionali che compongono la proposta contrattuale dell’offerente.

Il costante coordinamento tra le regole del Codice contratti e le disposizioni del codice di procedura civile garantisce la tenuta costituzionale della giustizia amministrativa.

La giurisprudenza della Sezione Quinta consolida una lettura dell’ordinamento dei contratti pubblici idonea a coniugare celerità e tutela dei diritti.

4.2 — Il vizio di ultrapetizione del giudice amministrativo ex art. 112 c.p.c.

Il Consiglio di Stato censura altresì la sentenza del TAR per vizio di ultrapetizione ex art. 112 c.p.c.⁶.

Il giudice non può annullare d’ufficio l’intera gara se il ricorrente ha chiesto solo l’annullamento dell’aggiudicazione ed il subentro nel contratto⁷.

Sotto il profilo del soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del D.Lgs. 36/2023, la sentenza n. 795/2026 della Quinta Sezione traccia una fondamentale linea di demarcazione tra l’integrazione di dichiarazioni incomplete e l’introduzione ex novo di requisiti mai dichiarati in gara.

Qualora l’operatore economico abbia omesso qualsiasi menzione od autodichiarazione nel DGUE circa il possesso dei requisiti di qualificazione per la prestazione premiale, il soccorso istruttorio non è attivabile. Consentire la produzione postuma di un’attestazione SOA mai indicata negli atti di gara comporterebbe una palese ed illegittima violazione della par condicio competitorum ed una violazione del principio di autoresponsabilità dell’offerente.

05. Rilievi pratici ed indicazioni operative per la redazione dei bandi e le strategie di contenzioso

5.1 — Indicazioni per le stazioni appaltanti nella formulazione delle clausole sulle migliorie premiali

Le stazioni appaltanti devono specificare nei disciplinari di gara se le migliorie tecniche premiali comportino l’esecuzione di lavori edili soggetti a qualificazione obbligatoria⁸.

Ciò previene l’insorgere di incertezze applicative e contenziosi in fase di valutazione delle offerte tecniche.

Nelle controversie in materia di contratti pubblici, la difesa delle imprese concorrenti deve modulare le domande giudiziali in modo rigoroso, differenziando l’azione di annullamento dell’aggiudicazione rispetto all’azione caducatoria generale della gara.

La formulazione di domande specifiche ed articolate impedisce sconfinamenti del giudicante e salvaguarda l’interesse sostanziale al subentro nell’esecuzione dell’appalto.

L’adozione di un efficace sistema di controllo interno e di verifica dei requisiti previene le contestazioni e riduce il rischio di annullamento degli atti di gara.

La tutela dell’affidamento e dell’autoresponsabilità nel procedimento di evidenza pubblica garantisce la certezza dei rapporti amministrativi e la par condicio.

La formazione del personale delle stazioni appaltanti è determinante per l’accurata redazione delle leggi di gara e per la corretta gestione delle offerte tecniche.

5.2 — Strategie di difesa degli operatori economici e formulazione dei motivi di ricorso

Gli operatori economici concorrenti possono impugnare l’aggiudicazione disposta in favore di chi abbia offerto interventi edili sprovvisti delle necessarie attestazioni SOA o requisiti tecnici⁹.

L’invocazione del principio del risultato da parte dell’aggiudicataria non impedisce l’annullamento dell’aggiudicazione e l’aggiudicazione in favore del secondo graduato¹⁰.

Dal punto di vista pratico ed operativo per le amministrazioni e per i professionisti del contenzioso amministrativo, la pronuncia del Consiglio di Stato offre preziose indicazioni guida. Le stazioni appaltanti, nel formulare i criteri di valutazione dell’offerta tecnica, devono attentamente vagliare l’impatto delle migliorie edili e disciplinare espressamente i relativi requisiti di qualificazione richiesti a pena di sanzione espulsiva o mancata attribuzione del punteggio.

Per i difensori degli operatori economici, la contestazione della carenza di qualificazione per lavorazioni premiali si conferma uno strumento d’attacco formidabile, che travalica l’eccezione di soccorso istruttorio e consente di ottenere l’aggiudicazione ed il subentro nel contratto senza subire l’effetto caducatorio dell’intera gara.

06. Conclusioni ed prospettive applicative nel diritto dei contratti pubblici

La sentenza n. 795/2026 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato segna una tappa fondamentale nella corretta esegesi del nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

Riaffermando che il principio del resultado ex art. 1 del D.Lgs. 36/2023 opera entro il perimetro della legalità e della par condicio, la decisione assicura la certezza del diritto ed il rigore nelle procedure di evidenza pubblica.