La rotazione negli appalti sottosoglia tra divieto e deroghe
Guida completa all’art. 49 del D.Lgs. 36/2023: operatività negli affidamenti diretti, motivazione rafforzata e orientamenti del Consiglio di Stato
Stato della questione e quadro aggiornato al 25 agosto 2026: L’approfondimento esamina l’evoluzione del principio di rotazione nel Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. 36/2023), analizzando il divieto per il contraente uscente, le condizioni di deroga e la giurisprudenza consolidata del Consiglio di Stato e dei TAR.
Abstract (Italiano)
L’articolo analizza in modo organico la disciplina del principio di rotazione negli appalti sottosoglia ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Il contributo esamina i presupposti applicativi del divieto di affidamento o invito al contraente uscente, la ripartizione in fasce di valore economico, l’operatività negli affidamenti diretti e le rigorose condizioni di deroga previste dai commi 4 e 5. Attraverso una disamina approfondita della più recente giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei TAR, vengono delineate le ricadute operative per le stazioni appaltanti e le strategie difensive per gli operatori economici nel bilanciamento tra accesso al mercato, concorrenza e principio del risultato.
Abstract (English)
This comprehensive article examines the principle of rotation in sub-threshold public procurement pursuant to Article 49 of Legislative Decree no. 36/2023. The analysis explores the scope of the prohibition barring the incumbent contractor from consecutive awards, the division into economic value brackets, the enforcement in direct awards, and the strict statutory derogations provided for in paragraphs 4 and 5. Through a detailed review of the latest case law from the Council of State and regional administrative courts, the study provides practical guidelines for contracting authorities and procedural strategies for economic operators, balancing market access, competition, and the overarching principle of outcome.
- Operatività generale: Il divieto di affidamento consecutivo scatta a partire dal secondo affidamento nella medesima categoria o settore.
- Affidamenti diretti: L’acquisizione di preventivi o l’uso di albi telematici non elude la rotazione né trasforma la procedura in gara aperta.
- Deroga ex comma 4: Il reinvito dell’uscente richiede prova congiunta di assenza di alternative di mercato e accurata esecuzione pregressa.
- Deroga ex comma 5: L’esclusione della rotazione è ammessa solo per le procedure negoziate precedute da indagini di mercato aperte a tutti.
- Profili processuali: Il gestore uscente è privo di interesse a contestare l’affidamento ad altri salvo che dimostri la deroga motivata.
In materia di contratti pubblici sotto soglia comunitaria, il principio di rotazione di cui all’art. 49 del D.Lgs. n. 36 del 2023 costituisce un presidio fondamentale a tutela della concorrenza e dell’accesso al mercato, operando quale divieto di affidamento o aggiudicazione al contraente uscente a partire già dal secondo affidamento consecutivo avente ad oggetto la medesima commessa o settore merceologico. Negli affidamenti diretti, la preventiva consultazione di elenchi o la richiesta di preventivi non trasforma la procedura in gara aperta e non esclude l’operatività del divieto. La deroga per il reinvito del gestore uscente ex art. 49, comma 4, esige una motivazione congiunta e rigorosa in ordine alla peculiare struttura del mercato, all’effettiva assenza di alternative e all’accurata esecuzione del precedente rapporto, mentre la deroga di cui al comma 5 trova applicazione esclusivamente nelle procedure negoziate precedute da indagini di mercato aperte a tutti gli operatori senza limitazioni numeriche.
Indice dei Contenuti
01. Introduzione ed evoluzione sistematica del principio di rotazione nel D.Lgs. n. 36/2023
Il principio di rotazione negli appalti sottosoglia rappresenta uno dei presidi più significativi e dibattuti dell’ordinamento dei contratti pubblici, configurandosi quale contrappeso necessario all’amplissima discrezionalità riconosciuta alle stazioni appaltanti nell’individuazione dei contraenti.
La genesi dell’istituto affonda le proprie radici nella necessità di scongiurare la cristallizzazione di relazioni privilegiate tra la pubblica amministrazione e determinati operatori economici. Sotto il vigore del previgente D.Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, la disciplina della rotazione era affidata a una formulazione scarna contenuta nell’art. 36, integrata e specificata dalle Linee Guida ANAC n. 4. Tale assetto normativo a geometria variabile aveva generato un contenzioso imponente e orientamenti pretori talora disallineati, oscillanti tra interpretazioni rigoriste e letture marcatamente flessibili.
Con l’entrata in vigore del Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il legislatore ha compiuto una scelta di sistematizzazione organica, dedicando alla materia una disposizione autonoma e dettagliata: l’art. 49. La nuova codificazione persegue l’obiettivo di superare le incertezze del passato, tipizzando i presupposti del divieto, le facoltà organizzative dell’amministrazione e i regimi derogatori tassativi.
La ratio dell’istituto risiede nella fondamentale esigenza di evitare il consolidamento di rendite di posizione anticoncorrenziali in capo all’operatore economico uscente, la cui pregressa presenza sul campo genera inevitabili asimmetrie informative suscettibili di alterare la par condicio competitorum.
Nel nuovo disegno codicistico, la rotazione deve essere armonizzata con i principi generali scolpiti nei primi articoli del Codice: in particolare, con il principio del risultato ex art. 1, con il principio della fiducia ex art. 2 e con il principio dell’accesso al mercato ex art. 3.
Tali principi fondanti trovano solido ancoraggio negli artt. 41, 97 e 117 della Costituzione repubblicana, esigendo che l’azione amministrativa persegua l’efficienza e la qualità della prestazione senza sacrificare l’imparzialità, la trasparenza e la tutela della libertà di concorrenza.
La dialettica tra massima concorrenza ed efficienza dell’azione amministrativa trova nella rotazione un punto di equilibrio complesso, che impone alle amministrazioni scelte procedurali rigorose e motivate, onde scongiurare sia automatismi espulsivi ingiustificati sia ingiustificate perpetuazioni di affidamenti fiduciari.
La giurisprudenza amministrativa recente ha tracciato confini applicativi netti, chiarendo la portata precettiva dei commi dell’art. 49 e sancendo la doverosità dell’avvicendamento negli affidamenti diretti e nelle procedure negoziate a invito limitato.
L’articolazione normativa odierna delinea un quadro organico che pone precisi vincoli sia sostanziali che motivazionali, stabilendo un modello procedimentale volto a coniugare la semplificazione degli acquisti di modesto valore con la tutela dei principi eurounitari di apertura del mercato.
Il principio di rotazione si afferma così non come una penalizzazione cieca per l’operatore diligente, bensì come una regola pro-concorrenziale di sistema, funzionale ad ampliare le chance di ingresso per le micro, piccole e medie imprese escluse dai circuiti delle grandi gare comunitarie.
La corretta applicazione dell’istituto esige una puntuale comprensione delle sue ramificazioni pratiche, analizzando analiticamente le diverse modalità di affidamento e i confini tracciati dal legislatore e dalla giurisprudenza.
02. Ambito applicativo: affidamenti diretti, procedure negoziate e fasce di valore
2.1 — L’operatività del divieto negli affidamenti diretti ex art. 50 comma 1
Il comma 1 dell’art. 49 sancisce in termini perentori che tutti gli affidamenti sottosoglia disciplinati dal Capo I del Titolo IV avvengono nel rispetto del principio di rotazione degli affidamenti.
Tale disposizione trova immediata e piena applicazione alle procedure di affidamento diretto puro o procedimentalizzato previste dall’art. 50, comma 1, lettere a) e b), per lavori inferiori a 150.000 euro e per servizi e forniture inferiori a 140.000 euro.
La giurisprudenza amministrativa ha ribadito con fermezza che la rotazione opera come regola generale e doverosa proprio negli affidamenti diretti, attesa l’assenza di un confronto competitivo formale aperto alla totalità del mercato1.
Proprio perché l’affidamento diretto consente alla stazione appaltante di scegliere discrezionalmente l’interlocutore economico senza l’intermediazione di una gara pubblica, il legislatore ha inteso circoscrivere tale facoltà vietando la reiterazione fiduciaria della scelta a beneficio del medesimo contraente.
La prassi, frequentemente adottata dalle stazioni appaltanti, di pubblicare avvisi per manifestazione di interesse o di richiedere molteplici preventivi sul portale MEPA non muta la natura giuridica dell’affidamento diretto, né vale a sottrarlo alla scure della rotazione.
La consultazione informale del mercato o l’interrogazione di elenchi telematici chiusi costituisce una mera modalità istruttoria facoltativa con cui il RUP seleziona il destinatario dell’affidamento diretto, ma non instaura una procedura selettiva aperta capace di neutralizzare il divieto di legge.
L’unica deroga automatica di carattere quantitativo è fissata dal comma 6 dell’art. 49 per i micro-affidamenti di importo inferiore a 5.000 euro, per i quali è ammessa la reiterazione fiduciaria senza oneri di motivazione specifica.
Negli affidamenti compresi tra 5.000 euro e le soglie di cui all’art. 50, la stazione appaltante che intenda procedere con affidamento diretto è tenuta a verificare d’ufficio la posizione dell’operatore economico individuato, precludendo l’assegnazione qualora questi risulti aggiudicatario della precedente commessa nello stesso settore.
La violazione di tale regola vizia radicalmente l’atto di affidamento per difetto assoluto di presupposti normativi, esponendo la determinazione dirigenziale al rischio di annullamento giurisdizionale su ricorso dei concorrenti esclusi o pretermessi.
L’amministrazione non può dunque invocare esigenze di celerità per scavalcare l’obbligo di alternanza, dovendo individuare un contraente differente tra le imprese idonee presenti sul mercato.
2.2 — La facoltà di ripartizione in fasce di valore economico ex comma 3
Il comma 3 dell’art. 49 introduce un importante strumento di flessibilità gestionale, consentendo alla stazione appaltante di ripartire gli affidamenti in fasce in base al valore economico.
In presenza di una preventiva regolamentazione interna adottata dall’amministrazione, il divieto di affidamento consecutivo opera esclusivamente all’interno della medesima fascia economica, consentendo all’operatore uscente di concorrere o ricevere commesse collocate in fasce d’importo differenti, coerentemente con i principi di discrezionalità amministrativa nella gestione dei servizi2.
Tale facoltà risponde all’esigenza di favorire la crescita dimensionale delle micro e piccole imprese, evitando che l’esecuzione di un contratto di modesto valore precluda all’operatore l’accesso a commesse di importo significativamente superiore.
La suddivisione in scaglioni economici impedisce che l’esecutore di una fornitura marginale rimanga bloccato nell’accesso ad affidamenti di consistenza economica assai più elevata, preservando la dinamica concorrenziale e premiando la capacità d’impresa.
Tuttavia, la ripartizione in fasce non può essere introdotta ex post o in via occasionale per la singola procedura, ma postula un regolamento organizzativo generale preventivamente approvato e pubblicato dall’ente, a garanzia della trasparenza e della certezza giuridica.
L’atto regolamentare deve stabilire criteri oggettivi, proporzionati e non discriminatori per la determinazione degli scaglioni (ad esempio: fino a 40.000 euro, da 40.000 a 140.000 euro, oltre 140.000 euro fino alla soglia europea), vietando frazionamenti artificiosi volti ad aggirare i tetti di legge ex art. 14 del Codice.
In assenza di tale regolamentazione, il divieto di rotazione si espande all’intero importo sottosoglia per il medesimo settore merceologico, rendendo inopponibile qualsivoglia distinzione economica non formalizzata.
L’articolazione in scaglioni economici rappresenta un virtuoso bilanciamento che incentiva la competitività aziendale, purché le soglie siano definite con criteri oggettivi e non costruite ad arte per favorire determinati operatori economici.
La trasparenza delle fasce costituisce una garanzia sia per le imprese sia per i funzionari pubblici chiamati a gestire le procedure sottosoglia nel rispetto del quadro contabile e normativo vigente.
03. La nozione di contraente uscente e il perimetro della commessa omogenea
3.1 — Identità anche parziale delle prestazioni e medesimo settore merceologico
Ai sensi del comma 2 dell’art. 49, il divieto di affidamento o aggiudicazione colpisce il contraente uscente allorquando due affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore merceologico, nella stessa categoria di opere o nello stesso settore di servizi.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato ha chiarito che non è richiesta una perfetta e millimetrica sovrapponibilità dell’oggetto contrattuale: l’identità anche parziale delle prestazioni o la comune appartenenza al medesimo segmento specialistico è sufficiente a radicare il vincolo della rotazione.
Il vaglio di omogeneità deve fondarsi sulla classificazione merceologica e sui codici CPV di riferimento, valutando se le prestazioni dedotte nel nuovo affidamento attingano allo stesso patrimonio di competenze tecniche e operative maturato nel precedente contratto.
Ne deriva che variazioni marginali nelle modalità esecutive o l’aggiunta di prestazioni secondarie non valgono a eludere il divieto, dovendosi avere riguardo alla natura prevalente dell’oggetto della prestazione.
Sul piano soggettivo, la nozione di contraente uscente abbraccia non solo l’aggiudicatario formale, ma anche le imprese collegate da rapporti di controllo societario o le società in house del medesimo ente pubblico quando operino in regime di delegazione interorganica.
L’applicazione sostanziale della norma impedisce aggiramenti soggettivi mediante raggruppamenti fittizi, modifiche della veste societaria o subentri tra soggetti giuridici legati da centri decisionali unitari.
La valutazione circa l’omogeneità della commessa deve essere condotta con rigore teleologico, accertando se l’operatore uscente abbia beneficiato di una continuità operativa che gli attribuisca un indebito vantaggio competitivo sui potenziali rivali.
Qualsiasi tentativo di parcellizzare o ridefinire artificiosamente le categorie merceologiche si scontra con il controllo di legalità sostanziale esercitato dalla giurisprudenza amministrativa.
3.2 — Consecutive commesse e inapplicabilità della tesi del terzo affidamento
Un profilo esegetico di cruciale rilevanza ha riguardato la formulazione testuale del comma 2, laddove fa riferimento ai casi in cui «due consecutivi affidamenti abbiano ad oggetto una commessa rientrante nello stesso settore».
Alcuni operatori hanno sostenuto la tesi restrittiva secondo cui il divieto precluderebbe soltanto un terzo affidamento consecutivo, consentendo all’amministrazione di disporre liberamente due affidamenti consecutivi al medesimo operatore.
Tale impostazione è stata recisamente respinta dai giudici amministrativi: il divieto di rotazione opera a partire già dal secondo affidamento consecutivo, impedendo che al primo rapporto contrattuale ne segua immediatamente un altro senza soluzione di continuità o gara aperta3.
L’espressione normativa va intesa nel senso che il secondo affidamento è vietato poiché concreterebbe la fattispecie dei due affidamenti consecutivi al medesimo soggetto, frustrando la finalità di alternanza presidiata dalla legge.
Accogliere la teoria del terzo affidamento significherebbe legittimare una deroga permanente al principio di concorrenza per ogni primo rinnovo, svuotando di significato la precettività dell’art. 49.
Tale interpretazione si raccorda pienamente con i principi di tassatività delle cause di esclusione (cfr. L’art. 10 e la tassatività delle cause di esclusione negli appaltiD1) e con il perimetro normativo tracciato dalle novità codicistiche (cfr. Tra potere e contratto: le novità del correttivo appaltiD2).
L’avvicendamento deve dunque operare in modo tempestivo sin dalla scadenza del primo incarico, precludendo rinnovi taciti o proroghe contrattuali che mascherino una continuità soggettiva contraria allo spirito della riforma.
Neppure l’adozione di cosiddetti «contratti ponte» o proroghe tecniche può essere strumentalizzata per eludere l’obbligo di rotazione, dovendo le stazioni appaltanti programmare i propri acquisti con congruo anticipo temporale.
La perentorietà del divieto impone alle amministrazioni di avviare tempestivamente le nuove procedure di affidamento, evitando situazioni di emergenza procedurale autoindotta.
04. Le condizioni di deroga ex art. 49 comma 4: motivazione rafforzata e requisiti cumulativi
4.1 — La struttura del mercato e la rigorosa prova dell’assenza di alternative
Il comma 4 dell’art. 49 disciplina la deroga al divieto di reinvito o riaffidamento al contraente uscente, stabilendo che essa può essere accordata solo in presenza di una motivazione rigorosa e rafforzata.
La norma richiede che la decisione sia specificamente motivata con riferimento alla struttura del mercato e alla effettiva assenza di alternative, dimostrando l’impossibilità concreta di reperire altri operatori idonei a eseguire la prestazione, anche in relazione ad affidamenti coinvolgenti società pubbliche o enti strumentali4.
La deroga al principio di rotazione richiede la concorrente e provata sussistenza dell’assenza di alternative e dell’accurata esecuzione pregressa.
I Tribunali Amministrativi Regionali hanno precisato che l’uso della congiunzione «nonché» all’interno della disposizione impone la sussistenza congiunta e cumulativa di tutti i presupposti normativi: la sola considerazione della struttura di mercato o dell’urgenza non è sufficiente ove non sia provata l’assenza di concorrenti qualificati.
L’onere probatorio gravante sull’amministrazione è stringente: non bastano formule di stile o generiche asserzioni sull’infungibilità del servizio, ma occorre documentare l’esperimento di indagini esplorative preventive che abbiano accertato la reale asfissia del mercato di riferimento.
La motivazione deve dare conto dell’avvenuta consultazione di banche dati, albi fornitori o indagini di mercato informali che attestino in modo oggettivo l’inesistenza di imprese concorrenti sul territorio o la presenza di barriere tecniche insormontabili all’ingresso di nuovi operatori.
In mancanza di un’istruttoria esaustiva formalizzata prima dell’adozione dell’atto, la deroga è affetta da vizio di eccesso di potere per difetto di motivazione e travisamento dei fatti, censurabile dinanzi al giudice amministrativo.
L’onere motivazionale funge dunque da barriera insuperabile contro ogni tentativo di elusione del confronto competitivo.
4.2 — L’accurata esecuzione del precedente contratto e la qualità della prestazione
Accanto all’elemento oggettivo dell’assenza di alternative, il comma 4 esige il riscontro dell’accurata esecuzione del precedente contratto e dell’elevato livello qualitativo della prestazione resa dal gestore uscente.
Tuttavia, la giurisprudenza è unanime nel ritenere che la mera e corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali ordinarie non costituisca di per sé titolo sufficiente a derogare alla rotazione.
L’adempimento puntuale delle obbligazioni contrattuali rappresenta il dovere primario di ogni contraente diligente e non può tradursi in una causa di prelazione fiduciaria automatica contraria al principio di concorrenza.
La motivazione della stazione appaltante deve pertanto attestare un quid pluris qualitativo o organizzativo che, saldandosi con l’effettiva carenza di soluzioni sul mercato, renda l’affidamento all’uscente l’unica via per assicurare il miglior risultato amministrativo.
Tale plusvalore può consistere in specifiche ottimizzazioni logistiche, investimenti tecnologici ammortizzabili solo su base pluriennale o peculiare continuità di prestazioni complesse non interrompibili senza grave pregiudizio all’utenza.
Qualsiasi motivazione postuma addotta in giudizio dalla difesa dell’amministrazione è radicalmente inammissibile, dovendo le ragioni della deroga risultare integralmente nella determina a contrarre originaria.
Il sindacato giurisdizionale su tali determinazioni è pieno ed effettivo, sanzionando con l’annullamento dell’affidamento le delibere caratterizzate da motivazioni apparenti o tautologiche.
La trasparenza della valutazione iniziale costituisce la sola garanzia di tenuta dell’atto di fronte alle impugnazioni dei terzi interessati.
05. Indagini di mercato aperte e inapplicabilità del divieto ex art. 49 comma 5
5.1 — La distinzione tra indagine esplorativa aperta e affidamento diretto procedimentalizzato
Il comma 5 dell’art. 49 introduce un’eccezione strutturale all’operatività del principio di rotazione, statuendo che le stazioni appaltanti non applicano il principio di rotazione quando l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici da invitare alla successiva procedura.
L’ambito di applicazione di tale clausola è rigorosamente circoscritto: essa opera unicamente «per i contratti affidati con le procedure di cui all’articolo 50, comma 1, lettere c), d) ed e)», ossia per le procedure negoziate senza bando di importo superiore alle soglie dell’affidamento diretto, come confermato dalle decisioni dei tribunali amministrativi regionali5.
La giurisprudenza ha costantemente chiarito che tale deroga non può essere estesa per via analogica agli affidamenti diretti ex art. 50, comma 1, lett. a) e b).
La pubblicazione di un avviso esplorativo non vincolante da parte dell’amministrazione non trasforma l’affidamento diretto in una procedura concorsuale negoziata, permanendo in capo al gestore uscente il divieto assoluto di conseguire la nuova commessa.
La netta linea di demarcazione tra indagine conoscitiva e procedura selettiva aperta garantisce la trasparenza ed evita che formule lessicali permissive consentano la disapplicazione della rotazione al di fuori dei casi tassativi di legge.
Le stazioni appaltanti devono pertanto qualificare con estrema chiarezza negli atti presupposti la natura giuridica della procedura intrapresa, evitando ambiguità procedurali foriere di contenzioso.
Qualora l’ente proceda ai sensi della lettera b) dell’art. 50, la consultazione di plurimi preventivi non esonera dal dovere di escludere l’operatore uscente, la cui partecipazione resta radicalmente preclusa dal comma 2 dell’art. 49.
La chiarezza qualificatoria degli atti di gara rappresenta il presupposto inderogabile per la legittimità dell’intero iter selettivo.
5.2 — L’esclusione della rotazione nelle procedure negoziate competitive senza preselezione
Allorquando la stazione appaltante decida di attivare una procedura negoziata competitiva senza predeterminare un numero massimo di concorrenti e invitando tutti i soggetti che abbiano manifestato interesse all’avviso pubblico, il principio di rotazione cessa di operare.
La ratio di tale disattivazione riposa sulla circostanza che l’apertura incondizionata al mercato elimina in radice il rischio di favoritismi o di preclusioni discriminatorie, consentendo a chiunque di competere su un piano di effettiva parità.
In siffatta ipotesi, l’eventuale esclusione dell’operatore uscente disposta dalla stazione appaltante richiamando la rotazione risulta viziata da illegittimità per violazione dell’art. 49 comma 5, imponendosi all’ente la doverosa valutazione comparativa di tutte le offerte pervenute.
L’amministrazione che intenda garantire la partecipazione dell’uscente deve dunque strutturare la procedura come negoziata aperta a tutti i candidati, rinunciando a filtri preselettivi, a sorteggi o a elenchi chiusi.
Ciò risponde anche ai canoni di corretta gestione delle offerte e dei poteri di rappresentanza negli appalti pubblici (cfr. Difetto di rappresentanza nell’offerta sanabile con la ratificaD3).
L’apertura integrale alla concorrenza si afferma pertanto quale rimedio fisiologico ed equilibrato, assicurando al tempo stesso il confronto concorrenziale più ampio e la salvaguardia della professionalità acquisita dall’operatore economico uscente.
La stazione appaltante raggiunge così la sintesi ideale tra apertura al mercato e qualità tecnica dell’offerta, permettendo all’amministrazione di selezionare l’offerta economicamente più vantaggiosa tra tutti gli operatori effettivamente interessati.
In tal modo, il procedimento concorsuale recupera la propria piena funzione selettiva e premiale.
06. Quadro comparativo della giurisprudenza amministrativa recente
La giurisprudenza del Consiglio di Stato e dei Tribunali Amministrativi Regionali ha delineato un quadro ermeneutico rigoroso in merito all’applicazione dell’art. 49 del D.Lgs. 36/2023.
La tabella seguente sintetizza le principali coordinate interpretative emerse nelle pronunce più significative in materia di affidamenti diretti, procedure negoziate e limiti alle deroghe.
| Autorità e Pronuncia | Fattispecie Oggetto di Giudizio | Principio Giurisprudenziale Affermato |
|---|---|---|
| Cons. Stato n. 4897/20251 | CONFERMATO Affidamento diretto preceduto da avviso MEPA | La deroga ex comma 5 non opera negli affidamenti diretti; la rotazione scatta anche per identità parziale. |
| Cons. Stato n. 6600/20252 | CONFERMATO Affidamento diretto dopo due gare deserte | L’interesse dell’uscente è recessivo rispetto alla tempestività del servizio pubblico; rotazione operante. |
| TAR Campania n. 1358/20263 | RIGETTATO Pretesa inoperatività prima del terzo affidamento | Il divieto scatta già al secondo affidamento; la deroga ex comma 4 richiede requisiti cumulativi. |
| TAR Campania n. 3671/20254 | ACCOLTO Affidamento a società in house uscente | La rotazione opera anche nei confronti di enti in house e non è elusa da avvisi telematici aperti. |
| TAR Lombardia n. 28/20255 | ACCOLTO Esclusione dell’uscente in gara aperta | In caso di indagine senza limiti numerici la rotazione è disapplicata ex comma 5; illegittima l’esclusione. |
| TAR Lazio n. 10136/20256 | INAMMISSIBILE Impugnazione dell’affidamento da parte dell’uscente | L’uscente non ha interesse ad agire contro l’affidamento a terzi, ostandovi comunque la rotazione. |
07. Profili processuali, tutela dell’operatore uscente e linee guida per le stazioni appaltanti
7.1 — Carenza di interesse al ricorso dell’operatore uscente e oneri di impugnazione
Un tema di primaria rilevanza processuale riguarda la legittimazione e l’interesse ad agire dell’operatore economico uscente che intenda impugnare l’affidamento disposto dall’amministrazione in favore di un concorrente.
La giurisprudenza prevalente qualifica tali ricorsi come inammissibili per carenza di interesse, in quanto l’eventuale accoglimento del gravame e l’annullamento dell’aggiudicazione non potrebbero comunque attribuire il bene della vita al ricorrente, trovando ostacolo insormontabile nel divieto di rotazione6.
L’operatore uscente non può trarre alcuna utilità diretta o strumentale dalla caducazione dell’atto, dal momento che la stazione appaltante, nel rinnovare la procedura di affidamento diretto, sarebbe comunque legalmente obbligata a escluderlo dall’assegnazione.
Per radicare un interesse processuale meritevole di tutela, il gestore uscente è onerato di dimostrare la ricorrenza dei presupposti derogatori ex comma 4 o di impugnare la scelta della stazione appaltante di non aver strutturato la gara come procedura aperta ex comma 5.
In assenza di tali specifiche censure, il ricorso dell’uscente si risolve in un’azione puramente emulativa priva di concreta utilità differenziata.
La verifica della sussistenza dell’interesse ad agire deve pertanto precedere l’esame del merito delle censure, precludendo l’accesso alla tutela giurisdizionale a chi si trovi in condizione di insanabile preclusione partecipativa.
Ciò risponde all’esigenza di evitare contenziosi dilatori volti esclusivamente a bloccare la regolare esecuzione dei servizi pubblici affidati ai nuovi operatori.
7.2 — Vademecum operativo per la corretta redazione degli atti di gara
Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale consolidato, si delineano le seguenti regole operative per i responsabili unici del progetto (RUP) e le stazioni appaltanti al fine di impostare correttamente le procedure di affidamento sotto soglia ed evitare vizi di legittimità:
- Verifica preventiva dell’affidatario uscente: accertare preliminarmente se l’operatore economico individuato abbia eseguito la commessa immediatamente precedente nel medesimo settore merceologico o categoria di servizi, a prescindere dal valore dell’importo contrattuale;
- Adozione del regolamento per fasce: approvare preventivamente un regolamento interno generale che articoli gli acquisti sottosoglia in fasce di valore economico ex art. 49 comma 3, ampliando la rotazione e favorendo l’accesso al mercato delle micro, piccole e medie imprese;
- Rigore nella motivazione della deroga: qualora si intenda riaffidare all’uscente ex comma 4, esplicitare nella determina a contrarre le concrete indagini di mercato svolte, l’assenza documentata di altri operatori idonei e i peculiari indici di eccellenza prestazionale riscontrati nel precedente rapporto;
- Scelta della procedura aperta: se l’amministrazione desidera consentire la partecipazione dell’uscente in condizioni di piena legalità, ricorrere a procedure negoziate precedute da avviso pubblico aperto a tutti gli operatori economici senza limiti numerici ex comma 5.
La corretta applicazione di tali direttive preserva gli atti di affidamento da rischi di contenzioso e garantisce la piena conformità dell’azione amministrativa ai principi di legalità, efficienza e trasparenza.
La programmazione puntuale degli acquisti e la trasparenza delle motivazioni costituiscono il presidio più solido per coniugare celerità gestionale e rispetto della libera concorrenza tra le imprese.
Un’accurata istruttoria documentale preventiva, corredata da idonei verbali di consultazione di mercato, blinda la determina dirigenziale da ogni censura di irragionevolezza o sviamento di potere.
L’amministrazione che adotta schemi procedurali trasparenti e standardizzati riduce drasticamente i margini di errore e promuove un clima di cooperazione fiduciaria con il mercato dei fornitori pubblici.
08. Considerazioni conclusive: bilanciamento tra accesso al mercato, concorrenza e principio del risultato
La disciplina del principio di rotazione negli appalti sottosoglia nel Codice dei contratti pubblici esprime una sintesi matura tra le istanze di tutela della concorrenza e le esigenze di semplificazione procedimentale.
L’avvicendamento obbligatorio tra operatori economici impedisce la cristallizzazione di posizioni di monopolio di fatto a livello locale, stimolando la vitalità del mercato e garantendo una reale redistribuzione delle opportunità di commessa pubblica.
Al contempo, le valvole di flessibilità rappresentate dalla ripartizione per fasce di valore e dalle deroghe motivate consentono alle amministrazioni di non disperdere competenze tecniche specialistiche allorché la conformazione oggettiva del mercato lo renda strettamente necessario.
In tale prospettiva, la rotazione non deve essere percepita come un mero adempimento formale, ma come uno strumento strategico per perseguire il miglior risultato amministrativo nel rispetto della trasparenza e dell’uguaglianza dei concorrenti.
La chiara perimetrazione giurisprudenziale dell’istituto offre a stazioni appaltanti e operatori economici un quadro di riferimento stabile, confermando la centralità del principio di rotazione quale cardine della contrattualistica pubblica moderna.
L’equilibrio tra apertura al mercato e qualità esecutiva resta l’obiettivo supremo dell’evidenza pubblica, orientando l’azione amministrativa verso un modello di efficienza sostanziale presidiato dalla legalità.
La sfida per gli operatori del diritto consisterà nel consolidare queste buone prassi amministrative, valorizzando le opportunità offerte dalla digitalizzazione e dai principi fondamentali del nuovo Codice.
Fonti Utilizzate
Normativa di riferimento
- Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 — Artt. 1, 2, 3 (principi del risultato, della fiducia e dell’accesso al mercato).
- Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 — Art. 49 (principio di rotazione dell’affidamento negli appalti sotto soglia europea).
- Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 — Art. 50 (procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie comunitarie).
- Costituzione della Repubblica Italiana — Artt. 41, 97, 117 (tutela della concorrenza, buon andamento e imparzialità dell’amministrazione).
Giurisprudenza citata
- 1. Consiglio di Stato, Sezione Terza, sentenza 15 maggio 2025, n. 4897 — Inapplicabilità della deroga ex comma 5 agli affidamenti diretti e divieto di rotazione su commesse omogenee.
- 2. Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza 17 luglio 2025, n. 6600 — Discrezionalità nell’affidamento diretto dopo gare deserte e recessività dell’interesse del gestore uscente.
- 3. TAR Campania – Napoli, Sezione Quinta, sentenza n. 1358 del 2026 — Operatività del divieto di affidamento consecutivo già al secondo affidamento e requisiti cumulativi di deroga.
- 4. TAR Campania – Napoli, Sezione Quinta, sentenza n. 3671 del 2025 — Applicazione del principio di rotazione agli affidamenti diretti e divieto di elusione tramite società in house.
- 5. TAR Lombardia – Milano, Sezione Quarta, sentenza n. 28 del 2025 — Inapplicabilità della rotazione nelle procedure negoziate precedute da indagini di mercato senza limitazioni.
- 6. TAR Lazio – Roma, Sezione Terza, sentenza n. 10136 del 2025 — Carenza di interesse dell’affidatario uscente all’impugnazione dell’affidamento diretto disposto a favore di terzi.
Dottrina richiamata
- D1. Metodo Giuridico, L’art. 10 e la tassatività delle cause di esclusione negli appalti. Analisi sistematica sui limiti legali alle esclusioni e sulla concorrenza.
- D2. Metodo Giuridico, Tra potere e contratto: le novità del correttivo appalti. Approfondimento sull’equilibrio tra flessibilità e legalità nei contratti pubblici.
- D3. Metodo Giuridico, Difetto di rappresentanza nell’offerta sanabile con la ratifica. Studio sul soccorso istruttorio e sui vizi sanabili nelle offerte di gara.
