Misure di self-cleaning negli appalti: vietato l’automatismo

01. Introduzione: il Consiglio di Stato n. 4653/2026 e le coordinate del self-cleaning

L’evoluzione della disciplina in tema di grave illecito professionale riflette da tempo una marcata dialettica tra l’esigenza di preservare l’integrità morale della committenza e la tutela della massima partecipazione concorrenziale. Con la sentenza 10 giugno 2026, n. 4653, resa dalla Sezione Quinta sotto la presidenza di Diego Sabatino e la redazione di Gianluca Rovelli, il Consiglio di Stato ha tracciato confini ermeneutici particolarmente stringenti in merito al rapporto tra potere espulsivo e garanzie difensive dell’impresa. La pronuncia si inserisce nell’alveo sistematico tracciato dagli artt. 95, 96 e 98 del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, offrendo una declinazione rigorosa dei presupposti operativi che governano le misure di self-cleaning negli appalti quale strumento vincolante deputato a neutralizzare la valenza escludente di pregresse irregolarità di cantiere¹.

Il contenzioso trae origine da una gara europea a procedura aperta indetta da Autostrade per l’Italia S.p.A. per l’affidamento di un accordo quadro multioperatore destinato alla riqualificazione delle barriere di sicurezza. In tale contesto operativo, la stazione appaltante aveva disposto l’estromissione immediata di un consorzio stabile valorizzando una pregressa risoluzione contrattuale patita da una propria consorziata, senza tuttavia attivare alcun preventivo confronto procedimentale con il concorrente e trascurando di ponderare le dissociazione e riorganizzazione aziendale formalmente comunicate dall’operatore. Il percorso giudiziario, snodatosi attraverso un iniziale provvedimento cautelare di riesame e una successiva sentenza di annullamento del TAR Lombardia, ha consentito al supremo consesso della giustizia amministrativa di compiere una prerogative dell’amministrazione aggiudicatrice.

Il profilo di maggiore novità della statuizione risiede nella decisa censura di qualunque automatismo sanzionatorio ed espulsivo. Il Collegio ha stabilito con nettezza che la presenza di un addebito professionale non legittima un’estromissione de plano, esigendo che l’operatore economico sia previamente interpellato affinché possa dimostrare l’assenza di profili di colpa grave, la marginalità del fatto storico ovvero l’efficacia preventiva dei presidi correttivi introdotti nell’assetto societario. L’esame delle misure riparatorie non costituisce una mera concessione discrezionale rimessa all’arbitrio della committenza, bensì un passaggio istruttorio obbligato, governato dal canone probabilistico della ragionevole verosimiglianza tecnica.

Non secondario appare, infine, il rilievo attribuito alla stabilità dei rapporti giuridici e ai limiti del riesercizio della funzione amministrativa. Il Consiglio di Stato ha statuito che, allorquando il giudice amministrativo abbia imposto il riesame della determinazione espulsiva in sede cautelare, la stazione appaltante non può reiterare il diniego adducendo motivazioni eccentriche e difformi rispetto alle questioni controverse. Tale condotta, configurando un evidente vizio della funzione, viola i canoni generali di lealtà e buona fede che devono permeare l’azione contrattuale pubblica, delineando un contraddittorio sostanziale.

02. La vicenda procedimentale: esclusione al buio, remand cautelare e reiterazione del provvedimento

2.1 — L’omesso contraddittorio sulle misure riparatrici e il remand del TAR Lombardia

La genesi della lite affonda le proprie radici nel provvedimento di esclusione adottato da Autostrade per l’Italia S.p.A. il 29 gennaio 2025 nell’ambito della procedura aperta per l’affidamento di un accordo quadro concernente i lavori sulle barriere di sicurezza (lotto 2B, CIG A03A2EEB0C). In tale sede, la stazione appaltante ha estromesso il Consorzio Stabile A.R.E.M. Lavori Scarl imputandogli un grave illecito professionale derivante da una pregressa risoluzione contrattuale patita da una propria consorziata. L’amministrazione ha proceduto all’estromissione in via diretta e unilaterale, reputando che la sussistenza della vicenda risolutiva fosse sufficiente a vincolo fiduciario, senza disporre alcuna preventiva interlocuzione e senza richiedere chiarimenti sui rimedi organizzativi predisposti dall’ente partecipante.

Avverso tale determinazione il consorzio escluso ha incardinato ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, lamentando la violazione dell’art. 95, comma 1, lett. e), e dell’art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023, unitamente alla lesione insanabile del contraddittorio procedimentale. L’operatore economico ha evidenziato come l’amministrazione avesse precluso qualunque difesa in ordine alla portata effettiva dell’addebito, impedendo all’impresa di documentare che la risoluzione contrattuale era ancora sub iudice in sede ordinaria e risultava comunque circoscritta a condotte superate da dissociazione e ristrutturazione interna.

Il giudice di prime cure ha prontamente colto il deficit partecipativo della procedura. Con l’ordinanza cautelare del 20 marzo 2025, il TAR lombardo ha ravvisato la fondatezza delle doglianze consiliari sul fumus boni iuris, ordinando alla stazione appaltante di riesaminare l’intera posizione in contraddittorio con l’operatore. Il Tribunale ha richiamato espressamente gli approdi della giurisprudenza amministrativa secondo cui le misure di self-cleaning negli appalti postulano un’istruttoria aperta al confronto dialettico, onde accertare se l’illecito sia superato ovvero privo di reale impatto sull’affidabilità dell’offerta².

L’ordinanza di remand ha così cristallizzato un preciso vincolo conformativo a carico di Autostrade per l’Italia, non impugnato e divenuto inoppugnabile. La stazione appaltante era chiamata a rivalutare specificamente la sussistenza e la concreta gravità della risoluzione, ponderando l’efficacia dei presidi riparatori comunicati dal consorzio, al fine di verificare la loro attitudine a regolare esecuzione della commessa autostradale.

2.2 — La conferma del diniego con ragioni eccentriche e la sentenza n. 3559/2025

In attuazione del comando cautelare, Autostrade per l’Italia ha convocato il consorzio in data 9 maggio 2025 per consentire la deduzione di osservazioni difensive e la produzione documentale. Ciò nonostante, anziché svolgere una ponderazione serena delle misure di autotutela organizzativa illustrate dalla concorrente, la stazione appaltante ha rinnovato l’estromissione con una determinazione confermativa. L’atto di conferma ha fondato il rigetto non già su un’analitica dimostrazione dell’inidoneità delle misure riparatrici, bensì su elementi del tutto eccentrici rispetto alle originarie contestazioni, ipotizzando una pretesa carenza di trasparenza nella scansione temporale dell’adozione dei presidi di vigilanza.

A fronte del nuovo diniego, il consorzio ha tempestivamente notificato motivi aggiunti di ricorso dinanzi al medesimo TAR per la Lombardia. L’operatore ha censurato la violazione del canone di buona fede e correttezza contrattuale e l’elusione del vincolo cautelare, evidenziando come la committente avesse trasformato il riesame in un percorso a tappe forzate finalizzato a blindare l’esclusione a prescindere dal contenuto oggettivo delle deduzioni tecniche rassegnate.

Con la sentenza 18 novembre 2025, n. 3559, la Quarta Sezione del TAR Lombardia ha accolto integralmente i motivi aggiunti, disponendo l’annullamento dell’esclusione³. I giudici milanesi hanno rilevato che la stazione appaltante non aveva minimamente motivato in ordine alla particolare significatività dell’unica risoluzione contestata, omettendo di considerare che la vicenda contrattuale era tuttora sub iudice e che l’appaltatore aveva a sua volta formalizzato una contrapposta diffida ad adempiere. In aggiunta, la sentenza di prime cure ha stigmatizzato l’immotivato rigetto del self-cleaning, rimarcando come la mancata annotazione nel casellario ANAC non potesse costituire indice sintomatico di inaffidabilità a danno del concorrente⁴.

Di particolare pregnanza dogmatica risulta il passaggio in cui il Tribunale ha sancito che l’ordinamento pone reiterazione della potestà sanzionatoria amministrativa. Quando un provvedimento viene revocato in sede cautelare con ordine di riesame, l’amministrazione non può moltiplicare all’infinito i motivi di diniego attingendo a circostanze eccentriche, poiché un simile modus operandi lede il canone di proporzionalità e altera l’equilibrio delle posizioni soggettive nel processo amministrativo.

Contro tale sentenza di merito ha interposto appello Autostrade per l’Italia S.p.A., articolando tre complessi motivi di gravame volti a sostenere che il contraddittorio non fosse dovuto a fronte di un fatto oggettivamente grave, che il TAR si fosse indebitamente sostituito alla discrezionalità tecnica della committente e che il principio del cosiddetto one shot temperato non potesse trovare applicazione a valle di un’ordinanza cautelare. L’intero impianto difensivo della stazione appaltante è stato disatteso dal Consiglio di Stato nella decisione in rassegna, che ha confermato la prevalenza delle tutele partecipative.

03. La delimitazione oggettiva dell’art. 98: tassatività delle fattispecie e vincolo per la stazione appaltante

Per comprendere appieno la portata della pronuncia in esame, appare indispensabile contestualizzare la metamorfosi strutturale alla disciplina del grave illecito professionale. Nel pregresso regime delineato dall’art. 80, comma 5, lett. c), del d.lgs. n. 50 del 2016, l’istituto si presentava come una clausola generale aperta, la cui elasticità semantica demandava alla committenza un potere valutativo amplissimo, sovente sfociato in prassi disomogenee e in un rilevante contenzioso giurisdizionale. In attuazione dei criteri di delega contenuti nell’art. 1, comma 2, lett. n), della legge n. 78 del 2022, il legislatore ha proceduto a una radicale razionalizzazione, positivizzando un reticolo chiuso di fattispecie tipizzate e circoscrivendo con esattezza le ipotesi rilevanti in chiave espulsiva.

L’art. 98, comma 3, del nuovo Codice individua tassativamente i comportamenti idonei a integrare la causa di esclusione non automatica, mentre il successivo comma 6 elenca in modo parimenti esaustivo i soli mezzi di prova legalmente ammessi a dimostrazione dell’addebito. La stazione appaltante è stata spogliata di ogni potestà definitoria autonoma: essa non può forgiare nuove figure di illecito professionale né ammettere fonti probatorie atipiche non contemplate dalla norma primaria. Come ribadito dalla giurisprudenza amministrativa, il principio di legalità e la rigorosa declinazione della tassatività delle cause di esclusione negli appalti impongono che l’azione amministrativa operi entro confini predeterminati dal legislatore, senza margini di dilatazione interpretativa⁵.

Sotto il profilo soggettivo, la fattispecie escludente richiede che la condotta illecita sia direttamente imputabile all’operatore economico offerente, escludendo che circostanze afferenti alle sole persone fisiche possano riverberarsi automaticamente sulla persona giuridica al di fuori delle eccezioni espressamente codificate per i soggetti apicali⁶. L’amministrazione, una volta accertata la riconducibilità del fatto a una delle lettere del comma 3 e il riscontro mediante uno dei mezzi di cui al comma 6, è tenuta a motivare in modo articolato sulla gravità della lesione tutelato e sulla sua concreta attitudine a minare la fiducia contrattuale.

In questa rigorosa architettura normativa, la tipizzazione delle fattispecie funge da contrappeso alla discrezionalità tecnica della committenza. La decisione di escludere un concorrente non può risolversi nella mera constatazione dell’accadimento storico, esigendo un triplice vaglio motivazionale: la prova della fattispecie tassativa, la dimostrazione della lesione effettiva parametrata al tempo trascorso e l’incidenza attuale sull’affidabilità professionale, alla luce delle difese spiegate dall’impresa nel contraddittorio procedimentale.

04. Lo standard probatorio del self-cleaning tra verosimiglianza tecnica e onere di motivazione

4.1 — La natura sostanziale delle misure riparatrici ex art. 96 comma 6

L’istituto del ravvedimento operoso dell’impresa affonda le sue radici nell’art. 57, paragrafo 6, della direttiva 2014/24/UE, ed è stato disciplinato con portata di carattere generale dall’art. 96, comma 6, del d.lgs. n. 36 del 2023. La disposizione prevede che l’operatore economico, pur incorso in una causa di esclusione non automatica, possa dimostrare di aver risarcito il danno a risarcire qualunque danno cagionato dal proprio comportamento illecito, di aver chiarito i fatti collaborando attivamente con le autorità e di aver adottato provvedimenti tecnici e organizzativi idonei a prevenire ulteriori condotte scorrette.

In questa prospettiva, le misure di self-cleaning negli appalti non integrano un mero espediente formale o dilatorio, ma costituiscono un presidio sostanziale volto a verificare se l’affidabilità professionale dell’operatore risulti ripristinata. L’attivazione del contraddittorio procedimentale è finalizzata ad accertare se l’inadempimento passato sia unicamente imputabile a un pregresso assetto societario ormai superato, oppure se continui a permeare la governance effettiva dell’impresa partecipante⁷.

Affinché le misure riparatrici possano esplicare efficacia scriminante, l’ordinamento esige un requisito di effettività e concretezza. Non sono ritenute sufficienti mere riforme di facciata o dichiarazioni di intenti prive di riscontro pratico, né possono assumere valenza sanante interventi organizzativi che mantengano inalterati i ruoli di vertice dei soggetti fisici responsabili della devianza operativa, giacché la mancata rimozione dei vertici apicali inficia la credibilità dell’intero percorso di ravvedimento aziendale⁸.

Nel caso scrutinato dalla decisione n. 4653/2026, il Consorzio Stabile A.R.E.M. aveva fornito ampia documentazione comprovante l’adozione di un rinnovato modello organizzativo e gestionale ai sensi del d.lgs. n. 231 del 2001, corredato da rigorosi protocolli di vigilanza interna e dalla revoca degli incarichi operativi alla consorziata coinvolta nella pregressa controversia contrattuale. La stazione appaltante era pertanto posta nella condizione oggettiva di apprezzare la discontinuità gestionale dell’operatore.

La verifica delle misure riparatrici impone dunque alla committenza un esame incrociato tra la idoneità delle risposte organizzative implementate. Il diniego opposto dall’amministrazione non può prescindere da tale comparazione, dovendo dare conto delle ragioni specifiche per cui le tutele predisposte dall’impresa siano state giudicate inidonee a garantire la regolare prosecuzione dell’affidamento pubblico.

4.2 — Il criterio probabilistico del più probabile che non e l’obbligo motivazionale

Uno dei nodi ermeneutici di maggior rilievo affrontati dal Consiglio di Stato concerne la definizione dello standard probatorio applicabile allo scrutinio del self-cleaning. La Sezione Quinta ha ribadito che l’apprezzamento dell’idoneità delle misure riparatrici è espressione di discrezionalità tecnica, la quale opera tuttavia sul terreno della ragionevole verosimiglianza tecnica. La stazione appaltante non è vincolata a conseguire una certezza assoluta o a soddisfare lo standard penalistico dell’oltre ogni ragionevole dubbio, risultando invece sufficiente la conformità al criterio civile del più probabile che non.

Tale canone di verosimiglianza non si traduce affatto in una licenza di arbitrio valutativo. Al contrario, il principio probatorio impone che l’inidoneità delle misure addotte dal concorrente emerga come l’ipotesi maggiormente attendibile e fondata sulla scorta delle risultanze documentali acquisite. Quando l’amministrazione ritenga che i rimedi organizzativi non siano adeguati, sorge a suo carico un motivazione espressa e dettagliata, esplicitando analiticamente le ragioni per cui i presidi implementati risultino intempestivi o strutturalmente insufficienti a scongiurare il ripetersi di disservizi contrattuali⁹.

L’arresto richiama espressamente i principi fissati dalla precedente giurisprudenza della Sezione, con particolare riguardo all’insegnamento per cui il triplice giustificazione causale causale: la sussistenza della fattispecie tipizzata, la gravità del fatto alla luce del bene protetto e dell’entità della lesione, e l’idoneità attuale dell’illecito a recidere il vincolo di affidabilità fiduciaria¹⁰. L’apparato motivazionale non può pertanto esaurirsi nella mera parafrasi del dato normativo o nel richiamo apodittico alla gravità astratta dell’inadempienza.

Nel caso in disamina, il Consiglio di Stato ha censurato la determinazione confermativa di Autostrade per l’Italia proprio per aver eluso tale onere. La committente si era limitata a formulare rilievi generici circa la presunta tardività delle misure adottate, omettendo di compiere un vaglio penetrante sull’efficacia preventiva del nuovo modello organizzativo e sulla reale portata dei protocolli operativi esibiti dal consorzio.

4.3 — La singola risoluzione sub iudice e il canone di particolare significatività

Un secondo profilo di eccezionale rilievo attiene alla qualificazione dell’inadempimento posto a fondamento del provvedimento espulsivo. Ai sensi dell’art. 98, comma 8, del d.lgs. n. 36 del 2023, la risoluzione di un precedente rapporto contrattuale assume rilevanza escludente soltanto allorché sia caratterizzata da particolare significatività e gravità, tale da denotare un vizio sistemico o una grave carenza professionale dell’appaltatore. La norma introduce un filtro qualitativo particolarmente stringente, volto a impedire che ordinarie controversie civilistiche sulla gestione dell’appalto si traducano automaticamente in sanzioni estromissive.

Nel contenzioso esaminato, l’addebito si esauriva in un unico atto di risoluzione contrattuale, peraltro contestato dinanzi all’autorità giudiziaria ordinaria e preceduto da una formale dichiarazione di risoluzione per inadempimento promossa dal medesimo consorzio. Il Consiglio di Stato ha condiviso la statuizione dei giudici di prime cure, rilevando che una fattispecie isolata e ancora sub iudice non può assurgere ex se a dimostrazione di una compromissione dell’integrità professionale, imponendo alla stazione appaltante un onere motivazionale di straordinario approfondimento.

In presenza di reciproche contestazioni contrattuali e in assenza di un accertamento passato in giudicato, la committenza non può limitarsi a recepire passivamente l’atto risolutivo emanato da un terzo committente, ma deve ponderare criticamente i fatti storici e l’eventuale incidenza delle misure di self-cleaning negli appalti. La carenza di una motivazione puntuale sulla particolare significatività dell’episodio vizia irrimediabilmente la determinazione amministrativa, rendendola sindacabile in sede giurisdizionale per difetto di istruttoria.

05. I limiti alla reiterazione del potere amministrativo dopo il sindacato giurisdizionale

5.1 — Il divieto di riesercizio ad libitum e l’effetto conformativo dell’ordinanza cautelare

Il cuore sistematico della pronuncia n. 4653/2026 investe il riesercizio del potere amministrativo all’esito dell’intervento giurisdizionale. Nel respingere il gravame di Autostrade per l’Italia, il Consiglio di Stato ha condiviso pienamente le conclusioni del primo giudice in merito alla necessità di porre limiti inderogabili alla reiterazione all’infinito dell’azione espulsiva. La riproposizione di un provvedimento sfavorevole a valle di un’ordinanza di riesame in contraddittorio, supportata da motivazioni eccentriche e totalmente disallineate rispetto alle questioni controverse, configura un manifesto vizio della funzione amministrativa.

La difesa della committente aveva sostenuto che il principio del cosiddetto one shot temperato, elaborato in sede giurisdizionale per disciplinare l’effetto preclusivo del giudicato di annullamento, non potesse trovare applicazione a fronte di una mera ordinanza cautelare di remand. Il Consiglio di Stato ha disatteso tale impostazione formalistica, rilevando come l’ordinanza cautelare non impugnata generi comunque un vincolo procedimentale puntuale che delimita oggettivamente la materia del riesame rimesso alla stazione appaltante.

Consentire all’amministrazione di rigettare nuovamente le istanze del concorrente inventando a posteriori addebiti nuovi o argomentazioni pretestuose si risolverebbe in un inammissibile aggiramento della tutela giurisdizionale. L’ordinamento impone che la valutazione fiduciaria avvenga nel rispetto dei canoni di correttezza e proporzionalità, collegandosi intimamente al quadro generale in cui operano la discrezionalità tecnica e tassatività nell’illecito professionale.

Il supremo consesso amministrativo ha così stabilito che il remand cautelare vincola la committenza a pronunciarsi esattamente sui profili rimessi al suo vaglio: la consistenza della pregressa risoluzione e l’idoneità delle misure riparatrici. Ogni deviazione verso elementi estranei al thema decidendum manifesta l’intento precostituito di estromettere l’operatore economico, trasmodando in eccesso di potere.

L’arresto nomofilattico salvaguarda in tal modo la parità delle armi e la serietà del procedimento di evidenza pubblica. La stazione appaltante non può discrezionalità a tappe successive, esponendo l’operatore a un defatigante contenzioso seriale che contrasta con le primarie esigenze di efficienza ed economicità dell’azione contrattuale.

5.2 — Il principio del risultato come dovere di tempestiva e corretta istruttoria

Nella riflessione conclusiva sul decisum assume peculiare rilievo l’intersezione tra le garanzie partecipative e il principio del risultato del d.lgs. n. 36 del 2023. Sovente le stazioni appaltanti sono indotte a considerare il contraddittorio procedimentale come un intralcio burocratico idoneo a rallentare la tempestiva conclusione della gara, ricorrendo a provvedimenti espulsivi sbrigativi nella convinzione che la celerità coincida con l’efficienza della commessa pubblica.

L’arresto del Consiglio di Stato dimostra l’esatto contrario: l’estromissione adottata al buio e l’omessa disamina delle misure di self-cleaning negli appalti generano contenziosi complessi e reiterati che paralizzano la stipulazione del contratto ben più di una diligente istruttoria preventiva. Il principio del risultato postula la selezione della migliore offerta all’interno della effettiva concorrenza, e non autorizza deroghe al confronto dialettico sui presupposti di moralità dell’operatore¹¹.

“L’illecito professionale non può mai costituire fonte di esclusione automatica: la committenza è vincolata al previo contraddittorio e deve motivare analiticamente sulle misure di self-cleaning secondo il criterio del più probabile che non, senza poter reiterare ad libitum il diniego dopo un remand cautelare.”

La trasparenza dell’azione amministrativa e la lealtà dichiarativa del concorrente ai sensi dell’art. 95 operano in una relazione di necessaria reciprocit๲. Se sul concorrente incombe l’obbligo di rappresentare tempestivamente ogni vicenda potenzialmente incidente sul rapporto fiduciario, sulla stazione appaltante grava il corrispondente dovere di compiere un’istruttoria imparziale ed esaustiva, valorizzando i percorsi virtuosi di dissociazione aziendale e conformando la propria condotta agli esiti del controllo giurisdizionale.

06. Conclusioni: l’affidabilità dell’operatore economico oltre il formalismo sanzionatorio

La sentenza del Consiglio di Stato n. 4653 del 2026 segna un approdo nomofilattico di primario rilievo nella giurisprudenza sui contratti pubblici, riaffermando che il grave illecito professionale non può mai degradare a meccanismo di estromissione automatica. L’eliminazione delle formule generali aperte operata dal nuovo Codice e la rigorosa tipizzazione delle fattispecie escludenti trovano il loro completamento fisiologico nel contraddittorio preventivo, elevato a rango di presupposto indefettibile di legittimità del potere amministrativo.

Lo scrutinio delle misure di self-cleaning negli appalti impegna la stazione appaltante in una valutazione tecnica complessa ma governata dalla più probabile che non. Laddove l’impresa dia prova di aver isolato le cause della pregressa irregolarità e di aver posto in essere una tangibile discontinuità gestionale, l’eventuale reiezione delle misure riparatrici pretende un corredo motivazionale stringente, capace di chiarire perché l’assetto sopravvenuto non sia in grado di presidiare l’interesse pubblico alla corretta esecuzione delle opere.

Infine, la ferma interdizione di ogni reiterazione abusiva del potere dopo l’intervento del giudice cautelare restituisce dignità all’effetto conformativo della pronuncia giurisdizionale, precludendo alle committenze di sfuggire all’onere del riesame mediante l’artificiosa allegazione di circostanze eccentriche. Ne esce consolidato un modello di gara fondato sul rispetto sostanziale del principio di proporzionalità e sulla salvaguardia della concorrenza qualificata, a tutela dell’effettività dell’ordinamento dei contratti pubblici.