Soccorso istruttorio e poteri del procuratore negli appalti

01. Introduzione: il principio del risultato e il ruolo del soccorso istruttorio (CdS n. 4896/2026)

La codificazione del principio del risultato nell’art. 1 del D. Lgs. 36/2023 ha impresso una profonda svolta nel diritto dei contratti pubblici, imponendo alle stazioni appaltanti di orientare ogni scelta procedimentale verso il tempestivo ed ottimale affidamento del contratto. Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica, l’applicazione delle regole di gara e la verifica dei requisiti di ammissione devono costantemente raccordarsi con l’esigenza di evitare irrigidimenti formali e preclusioni ingiustificate che possano frustrare la concorrenza effettiva. Con la sentenza n. 4896/2026 del Consiglio di Stato (Sezione Quinta)¹, la Giustizia Amministrativa torna a definire l’ambito operativo del soccorso istruttorio con specifico riguardo ai poteri negoziali del procuratore societario.

Nella prassi amministrativa e nel contenzioso sull’evidenza pubblica si riscontrano frequentemente contestazioni in ordine alla legittimazione dei sottoscrittori delle offerte, allorché i limiti di spesa o le deleghe contenute nelle procure negoziali speciali sembrino confliggere con il valore complessivo dell’appalto messo a gara. La decisione della Quinta Sezione offre un chiarimento di valore rilevante in ordine alla differenziazione tra fase di presentazione dell’offerta e stipula del contratto, rimarcando con rigore il dovere dell’amministrazione di attivare la regolarizzazione documentale prima di adottare qualsiasi grave misura espulsiva.

La fattispecie pone a confronto la salvaguardia della par condicio e della trasparenza dell’azione amministrativa con la necessità imperativa che i vizi di rappresentanza volontaria o statutaria ex art. 2384 c.c. non si traducano in trappole procedurali idonee ad estromettere dalla gara offerte valide, serie ed economicamente convenienti per la collettività. L’analisi della pronuncia n. 4896/2026 consente di ricostruire il perimetro del soccorso istruttorio e poteri di firma del procuratore nel nuovo quadro normativo disegnato dal D. Lgs. 36/2023.

02. Il fatto di causa e l’esclusione della concorrente (CdS n. 4896/2026)

2.1 — La vicenda di gara e la riscontrata carenza di poteri di firma in capo al procuratore

La fattispecie complessa trattata dal Consiglio di Stato trae origine da una procedura aperta indetta da una stazione appaltante per l’affidamento pluriennale di servizi sanitari e diagnostici ad elevata specializzazione. Un raggruppamento temporaneo di imprese partecipava alla selezione presentando un’offerta dettagliata, la cui documentazione amministrativa, tecnica ed economica risultava sottoscritta digitalmente dal procuratore generale della società mandataria capogruppo. In sede di istruttoria sui requisiti di ammissione, la commissione di gara e la stazione appaltante rilevavano che la procura notarile esibita a corredo dell’offerta recava una clausola di limitazione finanziaria, la quale autorizzava il procuratore a sottoscrivere atti e contratti aventi un valore annuale contenuto entro un tetto massimo inferiore all’importo della base d’asta annuale della gara.

Ritenendo che la clausola di sbarramento finanziario infiziasse la validità stessa dell’offerta e privasse il firmatario dell’idonea rappresentanza negoziale, la stazione appaltante non formulava alcuna richiesta di chiarimento né attivava il soccorso istruttorio. Al contrario, l’amministrazione qualificava il difetto di procura come vizio radicale e sanzionava il raggruppamento con il provvedimento di immediata esclusione dalla procedura selettiva, rifiutando ogni interlocuzione istruttoria.

2.2 — Il provvedimento di esclusione diretta e il rigetto della ratifica da parte della Stazione Appaltante

In seguito all’adozione dell’atto espulsivo, l’impresa presentava ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale, producendo in giudizio una delibera del consiglio di amministrazione che ratificava formalmente, ai sensi dell’art. 1399 c.c., l’operato del procuratore e l’offerta formulata in gara. Nel ricorso si contestava la violazione dell’art. 101 del D. Lgs. 36/2023, sostenendosi che la stazione appaltante avrebbe dovuto concedere un termine per la regolarizzazione prima di disporre l’esclusione.

Il TAR di prime cure respingeva l’impugnazione, sostenendo che l’assenza di un idoneo potere rappresentativo al momento di presentazione della domanda viziasse irrimediabilmente la vincolatività dell’offerta, rendendo inopponibile la ratifica tardiva prodotta in corso di causa. Contro tale rigetto, la società proponeva appello dinanzi al Consiglio di Stato, lamentando l’erronea interpretazione delle norme in materia di rappresentanza societaria e di soccorso istruttorio ed evidenziando come i poteri di gara e quelli di stipula costituiscano fattispecie distinte.

03. La questione giuridica: la distinzione tra fase di offerta e stipula e la natura del difetto di rappresentanza ex art. 2384 c.c.

3.1 — La natura del vizio rappresentativo ex art. 2384 c.c. nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica

Il nodo teorico e dogmatico centrale vertente nel giudizio concerne la qualificazione del vizio rappresentativo compiuto dal procuratore speciale di una società di capitali. Ai sensi dell’art. 2384, secondo comma, c.c., le limitazioni ai poteri degli amministratori o dei procuratori derivanti dallo statuto o dall’atto di nomina non sono opponibili ai terzi, salvo che si provi che questi abbiano agito intenzionalmente a danno della società rappresentata.

Sul piano del diritto civile sostanziale, l’atto compiuto dal rappresentante in eccesso dai poteri conferiti (falsus procurator) non è affetto da nullità radicata ed insanabile, ma determina soltanto una situazione di inefficacia relativa ed inopponibilità nell’interesse esclusivo della società rappresentata. La società rimane l’unica titolare del potere di eccepire il difetto ovvero di convalidarlo e sanarlo mediante il rimedio della ratifica con efficacia retroattiva ai sensi dell’art. 1399 c.c. Nei confronti dei terzi contraenti e della pubblica amministrazione, l’offerta non è priva di giuridica esistenza ma attende la conferma negoziale dell’organo titolare del potere di gestione.

3.2 — Differenziazione dogmatica tra la legittimazione alla partecipazione ed i requisiti della stipula contrattuale

Il Consiglio di Stato opera una fondamentale distinzione dogmatica tra la fase di partecipazione alla gara pubblica e la fase della successiva stipula del contratto d’appalto in caso di aggiudicazione. La presentazione della domanda di partecipazione e dell’offerta costituisce una dichiarazione procedimentale con la quale l’operatore assume l’impegno di concorrere alle condizioni della legge di gara. La stipula del contratto integra invece il formale atto negoziale con cui si perfeziona il vincolo sinallagmatico tra la P.A. e l’aggiudicatario.

Ne consegue che le limitazioni di valore inserite nelle procure per la sottoscrizione dei contratti non possono essere estese in via interpretativa alla presentazione delle offerte, allorché la procura attribuisca, con clausola distinta ed autonoma, il potere di rappresentare l’impresa nei confronti delle pubbliche amministrazioni nelle procedure ad evidenza pubblica senza specifici limiti di spesa.

Ove anche sussistesse un difetto di rappresentanza, la ratifica della procura intervenuta prima dell’aggiudicazione elimina retroattivamente ogni incertezza in ordine alla vincolatività dell’offerta. La stazione appaltante non subisce alcun pregiudizio, giacché al momento dell’aggiudicazione e della sottoscrizione dell’accordo negoziale l’impegno dell’impresa risulta pienamente valido, efficace ed azionabile in sede civile ed amministrativa.

04. Il quadro normativo e giurisprudenziale: art. 101 D. Lgs. 36/2023, tassatività delle cause di esclusione ed i confini del soccorso istruttorio

4.1 — Il perimetro applicativo del soccorso istruttorio ed il divieto di integrazione postuma dell’offerta tecnica ed economica

L’art. 101 del D. Lgs. 36/2023 disciplina organicamente l’istituto del soccorso istruttorio, articolandolo nelle tre distinte figure del soccorso integrativo o sanante, del soccorso procedimentale e della rettifica di errori materiali. Il comma 1, lettera a), stabilisce che la stazione appaltante assegna un termine compreso tra cinque e dieci giorni per integrare di ogni elemento mancante la documentazione trasmessa con la domanda di partecipazione o con il DGUE, escludendo rigorosamente dalla sanatoria la documentazione che compone l’offerta tecnica e l’offerta economica.

La ratio della norma risiede nel garantire che le carenze documentali formali non compromettano l’accesso al mercato degli operatori economici qualificati. Poiché la procura ed i poteri di firma attengono alla legittimazione del concorrente ed alla documentazione amministrativa generale, la loro regolarizzazione o ratifica rientra a pieno titolo nell’alveo del soccorso istruttorio integrativo e non viola il divieto di modifica postuma dell’offerta. Per un’analisi comparata sulla disciplina dei contratti pubblici e sui principi di proporzionalità, si veda anche il contributo sull’equivalenza economica e superminimo.

4.2 — Il principio della tassatività delle cause di esclusione e la tutela della massima partecipazione nelle gare

L’art. 10 del D. Lgs. 36/2023 eleva a principio fondamentale la tassatività delle cause di esclusione, statuendo che i contratti pubblici non sono affidati solo a soggetti nei cui confronti sia accertata la sussistenza di cause escludenti previste dalla legge. Le clausole dei bandi che prevedano cause di esclusione ulteriori o formalistiche sono nulle e si considerano non apposte.

L’esclusione di un concorrente per il temporaneo difetto della procura senza la previa attivazione del soccorso istruttorio si pone in diretto contrasto con l’art. 10, trasformando un difetto formale sanabile in un’insanabile causa di rigetto. Per un quadro approfondito sul tema della tassatività e sui limiti del potere espulsivo della P.A., si richiamano le valutazioni espresse dalle Sezioni Unite sulla tassatività delle cause di esclusione.

4.3 — Il panorama giurisprudenziale del Consiglio di Stato: l’esegesi degli arresti n. 4934/2026, n. 2877/2026, n. 5143/2026, n. 5577/2026, n. 2879/2026 e n. 2878/2026

Il quadro giurisprudenziale delineato dal Consiglio di Stato nel corso del 2026 traccia con estrema lucidità i confini invalicabili del soccorso istruttorio. Nella sentenza n. 4934/2026², la Quinta Sezione ha affermato che la presenza di clausole ambigue nella legge di gara rende doveroso l’interpello del concorrente prima di disporre qualsiasi esclusione, in ossequio ai principi di trasparenza e parità di trattamento.

Di contro, le pronunce n. 2877/2026³ e n. 5143/2026⁴ evidenziano come il soccorso istruttorio non possa mai essere invocato per supplire all’omissione di elementi essenziali dell’offerta tecnica o economica (quali il progetto di assorbimento della clausola sociale o le componenti funzionali dell’offerta). Tale limite trova conferma anche nelle decisioni n. 5577/2026⁵, n. 2879/2026⁶ e n. 2878/2026⁷. La ratifica della procura rientra appieno nella documentazione amministrativa di partecipazione e non incontra pertanto la barriera dell’inammissibilità.

Il soccorso istruttorio sui poteri di firma del procuratore attua il principio del risultato, impedendo che vizi di rappresentanza ratificabili paralizzino l’aggiudicazione.

05. La motivazione del Consiglio di Stato: la ratifica della procura ed il dovere di soccorso istruttorio

5.1 — L’esegesi del punto motivazionale sulla piena operatività della ratifica della procura prima dell’aggiudicazione

Accogliendo integralmente l’appello dell’impresa eseguitrice, il Consiglio di Stato rileva l’erroneità della sentenza del TAR di primo grado nella parte in cui aveva parificato l’eccedenza dei poteri di firma ad un difetto strutturale di nullità dell’offerta. I giudici di palazzo Spada sottolineano che, nella disciplina delle società di capitali ex art. 2384, comma 2, c.c., il compimento di atti da parte del procuratore in violazione dei limiti statutari o della procura non determina l’invalidità dell’atto, ma solleva una questione di inefficacia relativa rilevabile soltanto dalla società rappresentata.

Qualora la società scelga di ratificare l’operato del procuratore ai sensi dell’art. 1399 c.c., la ratifica ha effetto retroattivo fino al momento della sottoscrizione dell’offerta, rendendo l’impegno negoziale dell’impresa perfetto, valido ed inopponibile alla stazione appaltante. Non sussiste pertanto alcuna ragione giuridica per negare ingresso alla ratifica intervenuta prima che l’amministrazione adotti il provvedimento finale di aggiudicazione.

5.2 — La doverosità della regolarizzazione documentale ex art. 101 D. Lgs. 36/2023 alla luce del principio del risultato ex art. 1

La motivazione della Sezione Quinta sancisce il carattere doveroso e vincolato del soccorso istruttorio di cui all’art. 101 del D. Lgs. 36/2023 in presenza di difetti nella procura del procuratore. La stazione appaltante non gode di alcuna facoltà discrezionale di disporre l’esclusione diretta, ma è tenuta ad attivare il procedimento di regolarizzazione accordando all’impresa un termine congruo per il deposito della ratifica o della procura notarile integrativa.

Tale dovere trae diretto fondamento dal principio del risultato sancito dall’art. 1 del nuovo Codice. L’interesse pubblico prioritario alla selezione dell’offerta economicamente più vantaggiosa e all’efficiente impiego delle risorse pubbliche verrebbe gravemente compromesso qualora l’amministrazione potesse estromettere offerte valide e competitive a causa di meri vizi formali della rappresentanza societaria, rimediabili in tempi brevi tramite la procedura di soccorso istruttorio.

06. Rilievi critici ed impatto operativo nella gestione delle gare pubbliche

6.1 — Il bilanciamento dialettico tra il principio del risultato, la tutela della par condicio e la prassi operativa delle Stazioni Appaltanti

La pronuncia n. 4896/2026 merita un’attenta valutazione sotto il profilo del bilanciamento tra l’efficienza procedimentale e la par condicio tra i concorrenti. L’ammissione della ratifica postuma dei poteri di firma del procuratore garantisce la massima partecipazione senza violare la parità di trattamento, dal momento che la proposta economica e l’offerta tecnica presentate alla scadenza rimangono inalterate e non subiscono alcuna modifica sostanziale.

Sul piano operativo, la decisione fornisce indicazioni chiare alle stazioni appaltanti ed ai Responsabili Unici del Progetto (RUP). Di fronte a schemi di procura complessi o recanti limitazioni economiche di dubbio ambito applicativo, i seggi di gara devono astenersi da rigidi automatismi espulsivi. La corretta condotta amministrativa impone di formulare un tempestivo invito al soccorso istruttorio ex art. 101 D. Lgs. 36/2023, consentendo alla società di depositare la ratifica dell’organo di gestione o di chiarire l’effettiva portata dei poteri delegati.

07. Conclusioni e prospettive nomofilattiche

In conclusione, la sentenza n. 4896/2026 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato si pone come un importante punto di approdo nell’interpretazione sistematica del nuovo Codice dei Contratti Pubblici. Riaffermando che i vizi della procura negoziale costituiscono irregolarità documentali sanabili con efficacia retroattiva mediante ratifica ex art. 1399 c.c., i giudici amministrativi assicurano la piena attuazione del principio del risultato e della tassatività delle cause di esclusione.

L’orientamento espresso tutela la sostanza dell’offerta e la concorrenzialità del mercato, evitando che cavilli formali inerenti alla rappresentanza societaria paralizzino le gare pubbliche ed ostacolino la selezione dell’offerta migliore. Per le stazioni appaltanti ed i professionisti del settore, la sentenza traccia una guida sicura per la gestione del soccorso istruttorio e per la verifica dei poteri di firma.