Accesso difensivo e segreti tecnici dell’offerta nelle gare pubbliche

01. Il quadro ordinamentale dell’accesso nelle gare pubbliche: dalla trasparenza alla tutela del know-how aziendale

La disciplina della trasparenza nell’evidenza pubblica costituisce il baricentro di un costante confronto tra l’esigenza di controllo della committenza e la protezione del patrimonio industriale dei concorrenti. Nell’ambito delle procedure ad evidenza pubblica disciplinate dal decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, il delicato equilibrio tra accesso difensivo e segreti tecnici dell’offerta richiede un’attenta ricostruzione della traiettoria storico-normativa che ha condotto al superamento del modello previgente. Se l’ordinamento generale declinato dalla legge 7 agosto 1990, n. 241 riconosce all’ostensione documentale una valenza di principio generale dell’azione amministrativa, il settore delle commesse pubbliche ha progressivamente delineato uno statuto speciale, preordinato a presidiare la segretezza delle soluzioni industriali e del know-how aziendale.

L’evoluzione del quadro regolatorio testimonia la complessità di armonizzare istanze ontologicamente antitetiche. Sotto la vigenza del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, l’articolo 53 configurava un modello in cui l’ostensione appariva tendenzialmente doverosa allorquando correlata all’esigenza di azionare una tutela in giudizio, generando il rischio di sacrificare in modo automatico le strategie imprenditoriali sull’altare del diritto di difesa. La riflessione dottrinale ha evidenziato come l’informazione aziendale costituisca un bene immateriale di primaria rilevanza concorrenziale, meritevole di un presidio non recessivo rispetto all’accesso procedimentale ordinario. Sul punto, la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire i confini tra tutela della riservatezza e strumentalità dell’ostensione (si veda l’approfondimento sull’accesso difensivo agli atti di terzi e nesso di strumentalità), nonché le ricadute operative sulle commesse pubbliche (si veda la disamina sull’accesso agli atti di gara e continuità aziendale).

La nomofilachia amministrativa ha chiarito la coesistenza tra le diverse fattispecie ostensive, evidenziando che nulla osta alla presentazione contestuale di istanze fondate su titoli eterogenei, fermo restando che l’accesso difensivo risponde a un paradigma funzionale rigorosamente delimitato e non sovrapponibile alla trasparenza generalizzata del controllo civico^[1]. Tale assetto sistematico è stato ripreso e rifuso dal legislatore del 2023 negli articoli 35 e 36 del nuovo codice, i quali hanno introdotto un meccanismo di digitalizzazione integrale delle comunicazioni e di accesso bidirezionale, lasciando tuttavia aperto il nodo centrale del contemperamento tra il diritto ad agire in giudizio e l’intangibilità dei segreti tecnici o commerciali dell’aggiudicataria.

La conformazione di questo statuto speciale postula una disamina accurata delle vicende procedimentali e dei rapporti intersoggettivi che si instaurano in gara, analogamente a quanto accade per l’ostensibilità degli atti nei procedimenti di evidenza pubblica e negli organismi paritetici di gestione del contenzioso. L’esigenza di assicurare una difesa effettiva dinanzi al giudice amministrativo non può trasmodare in un indiscriminato spossessamento di brevetti, formule organizzative o algoritmi proprietari, pena la distorsione delle dinamiche di mercato e l’incentivazione di azioni giudiziarie meramente esplorative.

Ne discende che la corretta interpretazione delle clausole di esclusione e differimento deve muovere dalla precisa individuazione dei limiti intrinseci del potere amministrativo, evitando tanto automatismi ostensivi quanto indebiti dinieghi generalizzati. La dialettica tra segretezza e pubblicità si colloca quindi al centro della legalità sostanziale, imponendo un vaglio preliminare dei presupposti di rito e di merito dell’azione promossa dall’operatore concorrente.

02. La natura dell’azione incidentale di accesso e i presupposti di ammissibilità

L’inquadramento processuale della tutela ostensiva assume rilievo determinante ai fini della tempestività e dell’efficacia delle difese spiegate dall’operatore escluso o secondo graduato. Come rilevato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato^[2], l’istanza proposta in corso di causa non costituisce un mero incidente probatorio privo di autonomia, ma configura una vera e propria actio ad exhibendum, sorretta da un titolo autonomo e volta al conseguimento di un bene della vita distinto rispetto a quello controverso nel giudizio di merito sull’aggiudicazione. L’innesto incidentale risponde a criteri di economia processuale, evitando la proliferazione di autonomi ricorsi pur preservando l’integrità della domanda conoscitiva spiegata dalla parte.

2.1 — Quando sussiste l’autonomia decisoria dell’ordinanza ex art. 116 comma 2 cpa e l’assenza di pregiudizialità processuale

La qualificazione della statuizione resa ai sensi dell’articolo 116, comma 2, del codice di rito costituisce un passaggio nodale nella giurisprudenza del Consiglio di Stato^[3]. Il provvedimento con cui il collegio accoglie o respinge l’istanza di accesso avanzata in pendenza di lite possiede natura schiettamente decisoria, incidendo in via definitiva sul diritto soggettivo all’ostensione dei documenti amministrativi richiesti. Tale natura decisoria esclude radicalmente che l’ordinanza collegiale possa essere degradata a misura meramente ordinatoria o preparatoria dell’istruttoria. Da ciò discende l’immediata appellabilità del provvedimento innanzi al giudice d’appello, il quale pronuncerà con sentenza in quanto investito della cognizione su un autonomo rapporto giuridico sostanziale.

Un corollario fondamentale di siffatta impostazione riguarda l’assenza di pregiudizialità logica tra la delibazione delle eccezioni preliminari di rito nel giudizio principale e la decisione sulla domanda ostensiva. Sul magistrato investito dell’istanza incidentale non incombe alcun onere di esaminare preventivamente l’ammissibilità, la tempestività o la fondatezza del ricorso di merito sull’aggiudicazione, salvo il limite eccezionale dell’abuso evidente dello strumento processuale. Quando la parte dimostra la propria qualità di concorrente utilmente collocato in graduatoria e la pertinenza oggettiva delle censure articolate, l’interesse alla cognizione dei documenti si appalesa concreto, attuale e differenziato, senza che l’eventuale incertezza circa gli esiti del giudizio di merito possa paralizzare la pretesa ostensiva.

Ne consegue che la cognizione giurisdizionale non può essere subordinata a una prognosi anticipata sulla sorte dell’impugnazione degli atti di gara, giacché una simile anticipazione comporterebbe un’indebita compressione delle garanzie di difesa. La domanda di ostensione si muove su un binario processuale separato, volto a consentire al ricorrente la piena percezione delle determinazioni assunte dalla commissione giudicatrice e delle caratteristiche dell’offerta avversaria.

“L’azione incidentale di accesso si innesta sul tronco del giudizio principale senza che ne risulti scalfita l’autonomia sostanziale del petitum, conferendo all’ordinanza collegiale una natura pienamente decisoria su una situazione giuridica soggettiva differenziata.”

2.2 — Onere probatorio difensivo e verifica dell’astratta pertinenza documentale senza probatio diabolica

L’accesso difensivo soggiace a requisiti probatori specifici che lo differenziano nettamente dall’accesso partecipativo ordinario. Come chiarito dalla giurisprudenza amministrativa, la legittimazione all’ostensione postula la dimostrazione della necessaria strumentalità tra la documentazione richiesta e la posizione giuridica sostanziale che l’istante intende tutelare in sede giurisdizionale. Tale verifica deve essere condotta secondo un giudizio prognostico ex ante vertente sull’astratta pertinenza del documento rispetto all’oggetto della controversia, senza che il richiedente debba fornire la prova preventiva e certissima dell’esito favorevole della futura impugnativa.

Esigere dal concorrente la dimostrazione puntuale dell’influenza decisiva del documento ignoto sul dispositivo della sentenza equivarrebbe a imporre una probatio diabolica, radicalmente incompatibile con la funzione garantista dell’istituto. La parte che formula l’istanza per accesso difensivo e segreti tecnici dell’offerta non conosce il contenuto intrinseco delle relazioni oscurate dalla stazione appaltante, sicché il suo onere di allegazione non può che attestarsi sulla dimostrazione della plausibilità logica del nesso di pertinenza. È sufficiente che il documento appaia astrattamente idoneo a corroborare un motivo di ricorso o a svelare eventuali difformità rispetto alle prescrizioni cogenti della lex specialis.

In questa prospettiva, la verifica dell’amministrazione e del giudice amministrativo deve arrestarsi alla verifica della serietà dell’interesse difensivo azionato, scongiurando pretese meramente emulative o volte a esplorare l’intero operato della stazione appaltante senza un collegamento specifico con le doglianze formulate nel ricorso introduttivo o con motivi aggiunti ritualmente annunciati.

03. Il bilanciamento in concreto tra accesso difensivo e segreti tecnici dell’offerta dopo l’ordinanza europea

Il superamento dell’automatismo ostensivo rappresenta uno degli approdi ermeneutici più significativi dell’attuale stagione del diritto amministrativo. Nel previgente assetto, la giurisprudenza interna tendeva a considerare prevalente la pretesa del ricorrente ogniqualvolta venisse allegata la necessità di contestare l’aggiudicazione, determinando una compressione generalizzata dei diritti di privativa industriale. Il recepimento degli indirizzi della giustizia comunitaria ha imposto una complessiva revisione dogmatica, imponendo alle amministrazioni aggiudicatrici una penetrante valutazione comparativa e proporzionata tra opposti valori di rango primario.

3.1 — I criteri europei della sentenza C-684/24 e la riserva di discrezionalità alla stazione appaltante

La pronuncia del Consiglio di Stato trae linfa decisiva dai principi sanciti dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea con l’ordinanza 10 giugno 2025 resa nella causa C-684/24. I giudici sovranazionali hanno accertato la non conformità al diritto euro-unitario delle disposizioni nazionali che assegnano un’automatica prevalenza al diritto di accesso rispetto alla riservatezza commerciale delle offerte concorrenti. L’imposizione dell’ostensione integrale delle relazioni tecniche, senza consentire alla committenza lo svolgimento di una ponderazione motivata, viola la direttiva 2014/24/UE e i principi di proporzionalità e protezione del segreto industriale presidiati dall’ordinamento comunitario.

In virtù dell’interpretazione conforme, l’articolo 35, commi 4 e 5, del d.lgs. n. 36/2023 deve essere applicato rifuggendo da ogni gerarchia aprioristica tra valori confliggenti. La tutela per accesso difensivo e segreti tecnici dell’offerta esige un’operazione di contemperamento specifico, denominata ad hoc balancing, nella quale l’amministrazione deve soppesare contestualmente il diritto a un ricorso giurisdizionale effettivo garantito dall’articolo 47 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea e il diritto alla protezione delle informazioni riservate fornite dall’operatore economico. Spetta unicamente all’ente appaltante quantificare il grado di sacrificio tollerabile per ciascun interesse.

L’esercizio di tale potere postula una motivazione stringente che dia conto delle ragioni per le quali l’ostensione integrale o parziale risulti indispensabile ovvero, per converso, eccessivamente lesiva. Non sono ammesse determinazioni stereotipate o adesioni acritiche alle istanze di oscuramento presentate dai concorrenti, dovendosi esplicitare l’iter logico seguito dall’amministrazione per addivenire all’ostensione dei documenti ovvero al loro parziale mascheramento.

3.2 — Come opera il divieto di sindacato sostitutivo del giudice amministrativo e l’effetto conformativo di riesame

La collocazione del giudizio di bilanciamento nel cuore della discrezionalità amministrativa produce riflessi immediati sui limiti della giurisdizione di legittimità. Nel processo amministrativo vige il principio inderogabile sancito dal combinato disposto degli articoli 31, comma 3, e 34, comma 1, lettera c), del codice di rito, in forza del quale il giudice non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati né sostituirsi alla pubblica amministrazione nelle scelte riservate alla sua valutazione di merito tecnico e comparativo^[3].

Ove la stazione appaltante abbia omesso di adottare un provvedimento esplicito e motivato sull’opposizione all’ostensione formulata dall’aggiudicataria, limitandosi ad assecondare l’oscuramento quasi totale dei documenti sulla piattaforma digitale, si configura un evidente difetto di istruttoria e di motivazione. In simile evenienza, il tribunale amministrativo regionale non è legittimato a ordinare sic et simpliciter l’esibizione integrale degli atti riservati, surrogandosi all’amministrazione nel contemperamento degli interessi primari in gioco.

La statuizione giurisdizionale corretta consiste nell’annullamento del diniego tacito o perplesso, accompagnato dall’ordine di riesame conformativo rivolto all’ente appaltante. Sarà quest’ultimo a dover convocare se del caso le parti o a richiedere chiarimenti specifici, provvedendo poi con determinazione puntuale a fissare il perimetro esatto dell’ostensione. Il rispetto della riserva di funzione amministrativa impedisce che il sindacato giurisdizionale travalichi i confini del controllo di ragionevolezza e proporzionalità estrinseca.

3.3 — Onere di motivazione e prova per l’oscuramento delle componenti dell’offerta tecnica

La tutela della privativa industriale non opera come uno scudo automatico o astratto a disposizione dell’operatore economico aggiudicatario. Ai sensi dell’articolo 35, comma 4, lettera a), del codice dei contratti pubblici, l’esclusione dall’accesso è subordinata alla presentazione di una dichiarazione motivata e comprovata con cui il concorrente indica espressamente quali specifiche parti della documentazione contengano segreti tecnici o commerciali, dimostrando il pregiudizio economico potenziale derivante dalla loro divulgazione a soggetti operanti nel medesimo settore mercantile.

Sul piano del distinguishing, la regola del rigoroso contemperamento non trova applicazione nelle ipotesi in cui la richiesta ostensiva investa documenti privi di connotazione industriale specialistica o attestazioni amministrative generali. A differenza delle componenti inventorie o delle formule algoritmiche proprietarie, le certificazioni di qualità, i titoli professionali e l’organigramma del personale impiegato costituiscono elementi ordinari di qualificazione che non possono beneficiare della segretezza commerciale. In tale fattispecie diversa, l’accesso documentale si riespande secondo le regole ordinarie della piena ostensibilità, senza che la controinteressata possa opporre formule di stile o generiche riserve di confidenzialità.

Per quanto attiene alla strategia difensiva, il difensore dell’operatore istante deve strutturare l’istanza e il successivo ricorso articolando puntualmente l’onere della prova in ordine alla strumentalità della cognizione, evidenziando le eccezioni sollevate e il rispetto dei termini decadenziali per l’impugnazione. A sua volta, il patrocinatore del controinteressato deve evitare deduzioni generiche, producendo perizie asseverate o percorsi documentali idonei a comprovare la natura segreta delle informazioni e il danno concorrenziale derivante dalla loro conoscibilità.

04. Profili operativi e prospettive sistematiche per la committenza pubblica

La pronuncia in commento offre alla committenza pubblica indicazioni di primario rilievo operativo per la corretta conduzione delle piattaforme digitali di e-procurement. L’automatismo della secretazione generalizzata, spesso praticato dagli enti per sottrarsi a compiti di complessa istruttoria, si rivela foriero di annullamenti in sede giurisdizionale con conseguente aggravio procedimentale e allungamento dei tempi di stipulazione del contratto. La trasparenza digitale non può risolversi in una formale ostensione di pagine oscurate prive di un vaglio critico preventivo da parte del responsabile unico del progetto.

Al fine di conformare l’azione amministrativa ai parametri dettati dal Consiglio di Stato, le stazioni appaltanti devono predisporre canali istruttori tempestivi per la gestione delle istanze contrapposte. Nella dialettica tra accesso difensivo e segreti tecnici dell’offerta, l’amministrazione è tenuta a richiedere all’aggiudicataria una versione non confidenziale della documentazione tecnica, corredata da una sintesi delle soluzioni progettuali idonea a rendere comprensibili i punteggi attribuiti dalla commissione senza svelare gli algoritmi o i dettagli industriali riservati.

In conclusione, l’approdo giurisprudenziale consolida un modello di legalità sostanziale fondato sul principio di proporzionalità e sulla responsabilità della scelta discrezionale. La salvaguardia della concorrenza nei mercati pubblici richiede tanto l’effettività della tutela difensiva dell’operatore pretermesso quanto l’inviolabilità del patrimonio industriale dell’impresa vincitrice. Solo un bilanciamento motivato e ancorato ai fatti può scongiurare le derive del contenzioso seriale ed assicurare la tempestiva realizzazione dell’interesse pubblico.