Grave illecito professionale e motivazione dell’esclusione di gara

01. Introduzione: il vaglio del Consiglio di Stato n. 7065/2026

La pronuncia resa dal Consiglio di Stato n. 7065/2026¹ interviene con nitore esegetico sul delicato equilibrio tra grave illecito professionale e motivazione dell’esclusione nelle procedure di evidenza pubblica regolate dal d.lgs. n. 36/2023. L’arresto affronta il perimetro applicativo delle cause di esclusione non automatica, ponendo in rilievo come la discrezionalità amministrativa riconosciuta alla stazione appaltante non possa mai degradare in un arbitrio valutativo svincolato dalla dimostrazione dell’effettiva compromissione dell’affidabilità professionale del concorrente. La decisione si segnala per la rigorosa ricognizione del raccordo funzionale tra la condotta ascritta all’operatore e l’oggetto della commessa da affidare.

Nel disegno del nuovo Codice dei contratti pubblici, la scelta legislativa di tipizzare le fattispecie di grave illecito mira a circoscrivere l’incertezza applicativa che caratterizzava il previgente assetto normativo. La tipizzazione, tuttavia, non converte la causa espulsiva in un automatismo sanzionatorio. La stazione appaltante conserva il potere di apprezzare la rilevanza dell’episodio pregresso, ma assume il correlativo dovere di esplicitare le ragioni puntuali per le quali il fatto contestato incrini irrimediabilmente il rapporto fiduciario. Tale vaglio non tollera clausole di stile o presunzioni astratte. L’amministrazione deve dimostrare in che misura il comportamento pregresso renda inattendibile l’impegno contrattuale assunto nella specifica gara.

Il contenzioso sottoposto al vaglio del Consiglio di Stato offre inoltre lo spunto per chiarire la portata della trasparenza dichiarativa dell’operatore economico nell’ambito del Documento di Gara Unico Europeo. La fedele rappresentazione di un contenzioso pregresso e la puntuale menzione di una pronuncia giurisdizionale di annullamento escludono alla radice qualsivoglia intento decettivo o elusivo. Attraverso una scansione lineare delle argomentazioni difensive, la sentenza fissa i limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità, ribadendo che il giudice amministrativo non si sostituisce all’amministrazione, ma ne sanziona la totale carenza istruttoria. La disamina che segue analizza i passaggi salienti della decisione, le implicazioni sulla prassi delle gare e gli strumenti di tutela a disposizione degli operatori economici.

02. Il grave illecito professionale e motivazione dell’esclusione tra tipicità e vaglio in concreto

2.1 — Il raccordo sistematico tra gli articoli 95 e 98 del Codice dei contratti pubblici

L’architettura delle cause di esclusione non automatica nel d.lgs. n. 36/2023 poggia sul legame indissolubile tra la previsione generale di cui all’art. 95, comma 1, lett. e) e l’elencazione analitica contenuta nell’art. 98 del d.lgs. n. 36/2023. Mentre la prima disposizione enuncia il principio secondo cui la stazione appaltante esclude l’operatore che abbia commesso un illecito grave tale da renderne dubbia l’integrità o l’affidabilità, la seconda norma tipizza tassativamente sia le condotte integratrici sia i mezzi adeguati a comprovarle. Come evidenziato nell’approfondimento dedicato all’art. 10 e la tassatività delle cause di esclusione negli appalti, il legislatore della riforma ha inteso arginare le derive espansive della prassi pregressa, vincolando l’amministrazione a fattispecie nominate.

La correlazione tra le due norme non autorizza tuttavia una lettura atomistica o meramente formale. La tipizzazione del fatto storico rappresenta un presupposto necessario, ma non sufficiente, per disporre l’allontanamento dalla gara. Il comma 2 dell’art. 98 stabilisce con perentorietà che l’esclusione richiede la coesistenza di tre elementi: la riconducibilità della condotta a una delle ipotesi del comma 3, la disponibilità di idonei mezzi di prova ex comma 6, e la concreta idoneità del comportamento a incidere negativamente sull’affidabilità professionale dell’offerente. In questa prospettiva, la sussistenza dell’inadempimento non esonera la stazione appaltante dall’esplicitare l’iter logico che connette il fatto pregresso alla prognosi sfavorevole sul futuro rapporto contrattuale.

Nella decisione n. 7065/2026¹, il Consiglio di Stato riafferma con chiarezza che la configurabilità astratta dell’illecito non può surrogare la valutazione in concreto. L’amministrazione non può limitarsi a un generico richiamo normativo, né può presumere la rottura del legame fiduciario sulla base della sola pendenza di contestazioni o di atti caducati in sede giurisdizionale. La carenza di un’indagine specifica sul nesso tra la violazione e l’appalto in affidamento integra un insanabile difetto di istruttoria e di motivazione. L’onere motivazionale funge da presidio fondamentale per scongiurare che clausole espulsive discrezionali si traducano in sanzioni interdittive atipiche, violando il canone eurounitario di massima partecipazione e concorrenza.

2.2 — La doppia verifica dell’amministrazione: fatto storico e incidenza sull’affidabilità

L’applicazione delle cause di esclusione non automatica impone alla stazione appaltante un’istruttoria bifasica. In un primo momento, l’amministrazione è tenuta ad appurare la sussistenza materiale dell’addebito alla luce delle fonti di prova tassativamente indicate dall’art. 98 del Codice. In una seconda fase, logicamente e giuridicamente autonoma, l’organo di gara deve svolgere un giudizio prognostico volto a chiarire le ragioni per le quali la specifica condotta riscontrata sia idonea a vulnerare l’integrità e la futura corretta esecuzione delle prestazioni. La sola verifica della fattispecie astratta non soddisfa il dettato normativo, poiché la legge subordina la determinazione espulsiva all’effettiva incidenza lesiva sull’affidabilità morale e professionale dell’operatore.

La giurisprudenza amministrativa ha chiarito la portata di tale onere in fattispecie affini. Nella pronuncia del Consiglio di Stato n. 7117/2025², è stata confermata la legittimità dell’esclusione disposta nei confronti di un concorrente che aveva prodotto una falsa attestazione di esecuzione lavori, ma in quel caso la stazione appaltante aveva puntualmente motivato circa la concreta idoneità dell’atto apocrifo a trarre in inganno la commissione giudicatrice sull’attribuzione del punteggio tecnico. Parimenti, il Consiglio di Stato n. 9051/2025³ ha ravvisato la legittimità dell’opzione espulsiva in presenza di una pluralità di pregresse risoluzioni contrattuali e sanzioni pecuniarie certe, congruamente valorizzate dall’amministrazione per attestare una cronica incapacità esecutiva.

Il raffronto tra i diversi orientamenti fa emergere con nettezza la linea di demarcazione seguita dal Consiglio di Stato. Quando la stazione appaltante si limita a richiamare un precedente provvedimento espulsivo già annullato in sede giurisdizionale, omette di compiere la doverosa valutazione autonoma. Non è sufficiente asserire che il fatto storico avrebbe potuto in astratto integrare una violazione. L’amministrazione deve indicare per quali ragioni specifiche la condotta pregressa precluda l’instaurazione di un sereno vincolo fiduciario. In assenza di tale passaggio argomentativo, il provvedimento espulsivo si appalesa viziato per difetto assoluto di motivazione e deve essere conseguentemente annullato.

03. Dichiarazioni nel DGUE, principio di fiducia e limiti del sindacato giurisdizionale

3.1 — Trasparenza dell’operatore economico e rilievo dell’annullamento giurisdizionale

La controversia definita dal Consiglio di Stato con la pronuncia n. 7065/2026¹ scaturisce dall’affidamento triennale dei servizi di facchinaggio indetto dalla Regione Campania. Il consorzio risultato primo nella graduatoria di merito aveva dichiarato nel DGUE e nelle memorie integrative un pregresso contenzioso sorto con il Ministero dell’Interno. In quella vicenda, l’amministrazione statale aveva revocato l’aggiudicazione ed espulso il concorrente a causa dell’applicazione del CCNL Multiservizi in luogo di quello indicato nella disciplina di gara, questione sulla quale si sono soffermate le riflessioni dottrinali di Metodo Giuridico^D1 in merito alla verifica di equivalenza delle tutele economiche e normative dei lavoratori.

Adito dal consorzio, il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio aveva annullato l’esclusione ministeriale per grave illecito professionale, rilevando come la stazione appaltante avesse omesso qualsiasi giudizio in ordine all’effettiva incidenza della condotta sull’integrità dell’offerente. Nel partecipare alla successiva procedura regionale, l’operatore economico ha fedelmente riportato gli estremi della sentenza di annullamento, evidenziando che all’esito del giudizio non risultava accertato alcun inadempimento escludente a proprio carico. Ciononostante, la Regione Campania e la controinteressata hanno ritenuto che tale prospettazione fosse parziale e decettiva, pretendendo di fondare l’esclusione su una pretesa reticenza informativa idonea a incrinare il rapporto fiduciario.

Il Collegio di Palazzo Spada smentisce categoricamente la ricostruzione dell’ente regionale. La circostanza che il concorrente abbia reso edotta l’amministrazione indicando il numero e la data di un provvedimento giurisdizionale pubblico, agevolmente consultabile sul portale istituzionale della Giustizia Amministrativa, comprova l’assoluta assenza di intenti fraudolenti. L’operatore non ha occultato la vicenda storica, ma ne ha qualificato gli esiti in modo giuridicamente esatto, posto che l’annullamento della sanzione espulsiva per difetto di motivazione impedisce di considerare il fatto come illecito accertato. La stazione appaltante che intenda attribuire rilevanza escludente a quell’episodio deve condurre un’istruttoria autonoma, restandole precluso sanzionare come decettiva una condotta improntata alla leale collaborazione e alla massima trasparenza procedimentale.

3.2 — Come difendersi nel contenzioso sull’esclusione e riparto dell’onere della prova

Nel contenzioso avverso l’esclusione per grave illecito professionale, la difesa dell’operatore economico deve eccepire la carenza di motivazione in concreto e l’insussistenza dei presupposti tipizzati ex art. 98 del Codice, gravando sulla stazione appaltante l’onere probatorio di dimostrare l’effettiva incidenza lesiva della condotta, mentre l’impugnazione tempestiva dell’esclusione travolge in via derivata l’aggiudicazione.

Sul piano della strategia processuale, il difensore del concorrente escluso deve articolare i motivi di ricorso confutando in primo luogo la pretesa decettività delle dichiarazioni rese nel DGUE. Qualora l’impresa abbia indicato la pendenza o la definizione favorevole di un giudizio di annullamento, l’amministrazione non può invocare omissioni informative indimostrate. Incombe sulla stazione appaltante l’onere della prova di individuare specifici elementi storici taciuti che avrebbero potuto alterare il processo decisionale. In difetto di tale allegazione puntuale, l’esclusione si appalesa viziata da eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza istruttoria.

La tipizzazione del grave illecito professionale non esonera la stazione appaltante dall’onere di motivare in concreto: senza una puntuale dimostrazione della perdita di affidabilità, l’esclusione dalla gara si trasforma in una misura sanzionatoria atipica ed arbitraria.

Sotto il profilo dell’interesse ad agire e delle decadenze processuali, la pronuncia affronta un nodo di notevole rilevanza operativa sollevato dalla concorrente subentrata nell’aggiudicazione. La controinteressata aveva eccepito l’inammissibilità del gravame originario sostenendo che l’operatore escluso non avesse formalmente impugnato l’atto di aggiudicazione con censure autonome. Il Consiglio di Stato ha disatteso l’eccezione, statuendo che, ai sensi dell’art. 40 del codice del processo amministrativo, l’espressa menzione dell’aggiudicazione nell’epigrafe e nell’oggetto del ricorso, unitamente alla formulazione della domanda di subentro, radica la contestazione dell’atto finale per illegittimità derivata. I vizi che inficiano l’esclusione presupposta si ripercuotono integralmente sull’aggiudicazione a terzi, determinandone la caducazione automatica.

3.3 — Principio di fiducia e limiti del sindacato di legittimità tra distinguishing e prassi applicativa

Uno dei profili di maggior interesse dogmatico della sentenza in commento attiene all’invocazione del principio di fiducia di cui all’art. 2 del d.lgs. n. 36/2023 quale presunto fondamento autonomo del potere di esclusione. La stazione appaltante riteneva che la sussistenza di un dubbio soggettivo sull’affidabilità del concorrente bastasse a legittimare l’allontanamento dalla gara, sottraendo la scelta al controllo del giudice. Il Consiglio di Stato confuta tale assunto: il principio di fiducia non costituisce una delega in bianco all’arbitrio amministrativo, né una clausola generale idonea a derogare alla tassatività delle cause di esclusione sancita dall’art. 10 del Codice. La fiducia è principio reciproco che tutela il legittimo affidamento dell’operatore economico nell’operato leale della pubblica amministrazione.

Sotto il profilo del distinguishing giurisprudenziale, occorre delineare con precisione i confini applicativi della decisione rispetto a fattispecie contigue. A differenza delle ipotesi in cui il concorrente produce documentazione materiale o attestazioni ideologicamente false – come nel caso scrutinato dal Consiglio di Stato n. 7117/2025², ove la falsità del certificato di esecuzione lavori incideva in modo determinante sull’attribuzione dei punteggi tecnici –, la fattispecie in esame non evidenzia alcuna manipolazione probatoria. Analogamente, a differenza dei casi connotati da un sistematico cumulo di inadempimenti e sanzioni esecutive accertate – come nella fattispecie decisa dal Consiglio di Stato n. 9051/2025³ –, la condotta del consorzio si esauriva nella trasparente dichiarazione di una vicenda contrattuale già depurata dall’addebito espulsivo a opera del TAR.

Ne consegue che la regola del rigore espulsivo non trova applicazione quando la condotta storica non integri un illecito accertato e manchi la prova di una lesione concreta dell’interesse pubblico. La pronuncia chiarisce infine i limiti del sindacato giurisdizionale di legittimità. Nel censurare l’esclusione disposta dalla Regione, il giudice amministrativo non ha compiuto un sindacato sostitutivo sul merito riservato all’amministrazione, né è incorso in eccesso di potere giurisdizionale. Il TAR e il Consiglio di Stato si sono limitati a verificare la conformità al vero della dichiarazione resa dall’operatore economico e l’oggettivo difetto dei presupposti motivazionali richiesti dall’art. 98. Quando la motivazione dell’atto espulsivo è inesistente o manifestamente illogica, l’annullamento giurisdizionale costituisce doveroso ripristino della legalità procedimentale a presidio della libertà di concorrenza.

04. Considerazioni conclusive: il bilanciamento tra discrezionalità e tutela della concorrenza

La pronuncia del Consiglio di Stato n. 7065/2026 si colloca nel solco di una giurisprudenza rigorosa che delimita i poteri espulsivi dell’amministrazione a salvaguardia della massima partecipazione e del principio di tassatività. Il principio affermato ribadisce la centralità del binomio tra grave illecito professionale e motivazione dell’esclusione: l’esercizio del potere discrezionale non può prescindere da una valutazione in concreto e motivata dell’effettiva attitudine del fatto a inficiare l’idoneità esecutiva del concorrente nella specifica procedura di gara. La mera sussistenza storica di una divergenza o di un contenzioso pregresso non integra ex se una causa di indegnità negoziale.

L’arresto valorizza altresì la lealtà e la buona fede dell’operatore economico che dichiari puntualmente le vicende giudiziarie che lo hanno interessato. La produzione e il richiamo formale di una pronuncia di annullamento resa dal giudice amministrativo assolvono pienamente gli obblighi di collaborazione informativa, sottraendo la condotta a qualsiasi censura di reticenza o decettività. In questa prospettiva, il principio di fiducia non può essere invocato dalla stazione appaltante come schermo per eludere l’istruttoria o per giustificare esclusioni fondate su apprezzamenti meramente congetturali.

In conclusione, la decisione consolida l’assetto sistematico del nuovo Codice dei contratti pubblici, riaffermando che il sindacato giurisdizionale di legittimità costituisce presidio indispensabile contro determinazioni espulsive arbitrarie. Nel garantire l’effettività della tutela giurisdizionale, la pronuncia offre agli operatori del settore una guida ermeneutica chiara, orientando le stazioni appaltanti verso una corretta applicazione delle regole di evidenza pubblica nel rispetto del principio del risultato e della parità di trattamento tra i concorrenti.