Gara revocata: la P.A. risponde dell’affidamento deluso

01. Introduzione: la revoca legittima della gara e il comportamento della stazione appaltante

La responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione nelle procedure di affidamento dei contratti pubblici è una figura ormai consolidata, ma il suo perimetro resta discusso in un punto decisivo per la pratica: che cosa accade quando la gara viene revocata in modo pienamente legittimo. La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione V, n. 5011/2025¹ affronta proprio questo caso e conferma la condanna di un Comune al risarcimento dei danni per aver proseguito una gara di trasporto pubblico locale pur sapendo, prima ancora della scadenza del termine per le offerte, che avrebbe potuto contare soltanto su risorse proprie.

Il tratto più rilevante della decisione sta nel metodo. La revoca è un provvedimento e si giudica secondo le regole di validità degli atti amministrativi; la lealtà nella conduzione della procedura è invece una regola di comportamento, la cui violazione non produce invalidità ma responsabilità. Le due valutazioni corrono su piani distinti e nessuna assorbe l’altra: una revoca ineccepibile sul piano formale può convivere con una condotta complessivamente scorretta, e il concorrente che ha sostenuto costi in una gara destinata a non concludersi può ottenere ristoro anche senza contestare l’atto di ritiro.

Il tema assume un rilievo particolare dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36, che all’art. 5 ha dato forma legislativa ai principi di buona fede e di tutela dell’affidamento nella procedura di gara.

02. La vicenda e la decisione del Consiglio di Stato n. 5011/2025

2.1 — La vicenda: una gara proseguita nonostante il mutato quadro finanziario

Nell’ottobre 2019 un Comune del Lazio pubblicò il bando per l’affidamento del servizio di trasporto pubblico locale, per un periodo di sei anni e con importo a base di gara superiore a tre milioni di euro. Alla procedura partecipò, tra gli altri, una società di trasporto, poi risultata prima in graduatoria. Il 7 novembre 2019, prima della scadenza del termine per le offerte, la Regione comunicò a tutti i Comuni che a breve sarebbe stato adottato un nuovo modello di gestione dei servizi minimi e li invitò a non procedere ad affidamenti con scadenza successiva al dicembre 2021, avvertendo che ogni diversa scelta avrebbe potuto costringere l’ente a finanziare con risorse proprie lo squilibrio tra il valore del contratto e il contributo rideterminato.

Poche settimane dopo la legge regionale di stabilità confermò il riassetto e attribuì a una società regionale le funzioni di stipula e gestione dei nuovi contratti a decorrere dal 2022. Il Comune, pur informato, non revocò la gara: nel giugno 2020 la commissione formulò la proposta di aggiudicazione provvisoria a favore della società, e il responsabile del procedimento avviò la verifica di congruità dell’offerta ai sensi dell’art. 97 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50.

Concluso il contraddittorio, anziché decidere sulla congruità, l’ente comunicò l’avvio del procedimento di revoca, motivandolo con la perdita delle funzioni e delle risorse dal 2022. L’impresa replicò di avere sostenuto costi rilevanti confidando nell’aggiudicazione e chiese di essere indennizzata; il Comune revocò la gara il 14 maggio 2021 senza pronunciarsi sull’indennizzo. Il giudice di primo grado accolse in parte la domanda risarcitoria, limitandola all’interesse negativo, e liquidò complessivamente 56.339,68 euro, tra spese sostenute e occasioni di guadagno perse.

2.2 — La giurisdizione sul comportamento tenuto nella fase pubblicistica

Il primo motivo d’appello contestava la giurisdizione del giudice amministrativo: poiché l’impresa non aveva impugnato la revoca né ne aveva dedotto l’illegittimità, ma lamentava soltanto la violazione delle regole civilistiche di correttezza e buona fede, la controversia sarebbe spettata al giudice ordinario. Il Consiglio di Stato respinge la censura e ribadisce che la giurisdizione esclusiva si estende alle controversie in cui non si discuta di un provvedimento ma soltanto della compatibilità della condotta complessiva dell’amministrazione con i principi di buona fede e correttezza, purché tenuta nella fase pubblicistica che precede la stipula del contratto.

La sentenza precisa anche che le Sezioni Unite hanno ritenuto sussistente la giurisdizione amministrativa proprio in un caso di tardiva revoca legittima di una gara per carenza di risorse finanziarie, perché la condotta dell’amministrazione non è un’attività materiale slegata dal potere, ma si radica nelle modalità di esercizio del potere di scelta del contraente.

2.3 — La revoca legittima non elide la condotta scorretta

Il cuore della pronuncia è nella valutazione del secondo e del terzo motivo. Il Comune sosteneva che, prima della legge regionale, non vi fossero certezze, che l’impresa dovesse conoscere la normativa e che l’emergenza pandemica avesse rallentato l’istruttoria. Il Consiglio di Stato risponde ricordando che, secondo la giurisprudenza costante, anche in caso di revoca legittima per sopravvenuta indisponibilità di risorse può sussistere la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione che, accortasi delle ragioni per procedere in autotutela, non ritiri subito i propri atti e prolunghi inutilmente la gara, inducendo le imprese a confidare nelle possibilità di aggiudicazione.

Applicando il principio al caso, la sentenza osserva che la revoca era motivata unicamente dalla perdita del contributo regionale, ma di questa circostanza il Comune era stato informato prima della scadenza del termine per le offerte. Da quel momento l’ente sapeva di poter contare soltanto su risorse proprie; ciò nonostante ha condotto la procedura fino all’aggiudicazione provvisoria e alla verifica di congruità, rafforzando nei concorrenti la convinzione che la gara sarebbe stata aggiudicata. Se avesse agito con la dovuta diligenza, la gara sarebbe stata revocata subito, e l’impresa non avrebbe sostenuto i costi di partecipazione né perso l’opportunità di partecipare ad altre procedure.

Il nesso causale tra condotta e danno viene ritenuto sussistente, e l’argomento dell’ente secondo cui l’esigenza di evitare un’ulteriore proroga del servizio giustificasse la prosecuzione viene respinto: la modifica eccezionale del quadro normativo avrebbe semmai legittimato una proroga al gestore uscente, come in effetti avvenne dopo la revoca.

03. Il quadro sistematico: buona fede, legittimità e correttezza

3.1 — Gli artt. 1337 e 1338 c.c. nell’evidenza pubblica e i presupposti indicati dall’Adunanza Plenaria

La sentenza si inserisce nel solco tracciato dall’Adunanza Plenaria, che nella pronuncia n. 5/2018² ha affermato la configurabilità della responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione in tutte le fasi della procedura, anche prima dell’aggiudicazione e per comportamenti successivi al bando. Anche nell’esercizio dell’attività autoritativa l’amministrazione deve rispettare non soltanto le norme di diritto pubblico, la cui violazione implica l’invalidità del provvedimento, ma anche le regole civilistiche di lealtà e correttezza, la cui violazione fa nascere una responsabilità da comportamento scorretto che incide sul diritto di autodeterminarsi liberamente nei rapporti negoziali.

La Plenaria ha poi indicato i presupposti. Non basta che il privato dimostri la propria buona fede soggettiva, cioè di aver maturato un affidamento incolpevole: occorre che questo affidamento risulti leso da una condotta complessivamente contraria ai doveri di correttezza e lealtà, valutata a prescindere dalla legittimità dei singoli provvedimenti; che la violazione sia soggettivamente imputabile all’amministrazione a titolo di dolo o colpa; che il privato provi il danno-evento, il danno-conseguenza e il nesso di causalità. La sentenza n. 5011/2025 richiama espressamente i primi due requisiti e li applica al caso concreto: la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione si accerta sul comportamento complessivo, non sulla validità del singolo atto.

3.2 — Piani distinti: validità dell’atto e responsabilità da comportamento

L’ulteriore snodo è la distinzione tra regole di validità e regole di responsabilità, che l’Adunanza Plenaria ha ribadito nella pronuncia n. 21/2021³. Nei rapporti di diritto amministrativo inerenti al potere pubblico è configurabile un affidamento del privato sul legittimo esercizio del potere e sull’operato dell’amministrazione conforme a correttezza e buona fede; i profili di legittimità amministrativa e quelli di correttezza operano su piani distinti e autonomi, sicché l’accertamento della validità degli atti non implica che l’amministrazione sia esente da responsabilità per i danni subiti dal privato.

Da qui il carattere non pregiudiziale del rapporto tra le due valutazioni. L’impresa non deve annullare la revoca per chiedere il risarcimento del danno da comportamento scorretto, e l’amministrazione non può opporre la legittimità dell’atto come scudo contro la domanda risarcitoria. La sentenza n. 5011/2025 ricorda in proposito che la revoca, anche se legittima, lascia intatto il fatto degli affidamenti suscitati nell’impresa dagli atti della procedura, i quali, se contrastano con le regole di correttezza, diventano fatti generatori di responsabilità precontrattuale.

Il legislatore ha dato un riconoscimento testuale a questa impostazione. La legge 7 agosto 1990, n. 241 prevede, all’art. 1, comma 2-bis, che i rapporti tra cittadino e pubblica amministrazione siano improntati ai principi di collaborazione e buona fede, e il Codice dei contratti pubblici del 2023, all’art. 5, comma 1, dispone che nella procedura di gara stazioni appaltanti, enti concedenti e operatori economici si comportino reciprocamente nel rispetto dei principi di buona fede e di tutela dell’affidamento.

04. L’affidamento incolpevole e i suoi limiti nella giurisprudenza

4.1 — Il grado di sviluppo della procedura e lo spessore dell’affidamento

L’affidamento non ha la stessa consistenza in ogni momento della gara. La sentenza n. 5011/2025 ricorda che la circostanza che la procedura non sia ancora sfociata nell’aggiudicazione non esclude di per sé la responsabilità, ma che il grado di sviluppo raggiunto al momento della revoca incide sullo spessore dell’affidamento e va valutato in concreto.

Un confronto utile si ricava dalla sentenza n. 8273/2023⁴, relativa a un’aggiudicazione provvisoria del 2011 rimasta per anni senza esito. La pronuncia qualifica l’aggiudicazione provvisoria come atto endoprocedimentale a effetti instabili, incapace in sé di ingenerare un affidamento tutelabile sulla stipula, e ritiene legittima la revoca. Riconosce tuttavia la responsabilità precontrattuale, perché l’amministrazione non aveva reso edotta l’impresa delle difficoltà finanziarie emerse da tempo, in violazione degli obblighi informativi ex art. 1338 c.c., specie quando le cause ostative richiedono valutazioni tecniche note solo agli uffici.

4.2 — Il confine: le circostanze sopravvenute estranee alla sfera dell’amministrazione

La responsabilità non è automatica, e la sentenza n. 4292/2026⁵ lo dimostra. Un consorzio stabile, mandatario di un raggruppamento, era risultato miglior offerente in una procedura ristretta per lavori autostradali ma era stato escluso per carenza dei requisiti di una mandante; dopo una lunga vicenda giudiziaria la stazione appaltante aveva revocato l’intera procedura, procedendo a un affidamento diretto a una società del gruppo. Il consorzio chiedeva il risarcimento per mancata aggiudicazione, in subordine per responsabilità precontrattuale e, ancora in subordine, l’indennizzo previsto per la revoca. Il Consiglio di Stato ha respinto tutte le domande.

Sul punto della responsabilità precontrattuale la Sezione ribadisce che anche nell’attività autoritativa l’amministrazione deve comportarsi secondo buona fede, richiamando l’art. 5 del Codice del 2023, e che la violazione di questi canoni può generare responsabilità. La esclude però nel caso concreto, perché la revoca era stata motivata da circostanze sopravvenute estranee alla sfera di controllo dell’ente: una sentenza della Corte costituzionale che aveva rimosso vincoli normativi preesistenti, un contenzioso pendente dall’esito non prevedibile, l’aumento del costo delle materie prime. In questi casi manca la scorrettezza comportamentale, elemento costitutivo della fattispecie.

Le due pronunce non si contraddicono: si distinguono per il momento di conoscenza e per la controllabilità della causa ostativa. Nel caso del trasporto pubblico locale la modifica normativa era nota al Comune prima delle offerte e la scelta di proseguire dipendeva da una decisione dell’ente; nel caso autostradale l’amministrazione si era limitata a prendere atto di eventi successivi che non era in grado di prevedere né di governare. La domanda da porsi, dunque, riguarda ciò che l’amministrazione sapeva, quando lo sapeva e che cosa ha fatto in quel momento.

4.3 — L’affidamento non inficiato da colpa e il tempo trascorso

Il secondo requisito è che l’affidamento sia incolpevole. La sentenza n. 1794/2025⁶ ne offre un esempio a proposito dell’annullamento in autotutela di un’aggiudicazione, disposto quattro mesi dopo l’aggiudicazione definitiva perché l’offerta in rialzo rispetto alla base d’asta non era ammessa dalla lex specialis. La Sezione IV conferma la legittimità dell’annullamento, ma riconosce la responsabilità precontrattuale, perché margini di incertezza interpretativa nella disciplina di gara, il consistente stadio di sviluppo della procedura e l’analoga offerta al rialzo dell’altro concorrente escludevano che il concorrente potesse conoscere la causa di invalidità.

Il criterio, enunciato dall’Adunanza Plenaria n. 21/2021, è che l’affidamento non deve essere a sua volta inficiato da colpa del concorrente, che non può far valere ciò che poteva conoscere. Il Codice del 2023 lo ha tradotto nell’art. 5, comma 3, secondo cui, in caso di aggiudicazione annullata su ricorso di terzi o in autotutela, l’affidamento non si considera incolpevole se l’illegittimità è agevolmente rilevabile in base alla diligenza richiesta ai concorrenti.

05. Il danno risarcibile: l’interesse contrattuale negativo

5.1 — Interesse positivo e interesse negativo: il danno emergente

La sentenza n. 5011/2025 ribadisce la distinzione che governa la quantificazione. Il danno da mancata aggiudicazione è parametrato all’interesse positivo e consiste nell’utile netto ritraibile dal contratto, oltre ai pregiudizi curriculari e all’immagine commerciale; il danno da responsabilità precontrattuale è invece limitato all’interesse negativo, che nelle procedure di evidenza pubblica coincide con le spese inutilmente sopportate per partecipare e con la perdita di occasioni di guadagno alternative. La ragione è che il concorrente non ha diritto al contratto, ma a non essere coinvolto in trattative destinate a non concludersi.

Nel caso deciso il danno emergente è stato liquidato in 16.339,68 euro. Le voci riconosciute sono le attività di asseverazione dell’offerta, la consulenza legale su ogni fase della procedura compresa la verifica di congruità, il contributo dovuto all’autorità di settore, il premio assicurativo della cauzione e la locazione degli impianti di rimessaggio necessari per partecipare. Per quest’ultima voce il Comune obiettava che il costo dipendesse da altre commesse; la Sezione osserva che la società aveva chiesto e ottenuto la riduzione del canone proprio quando il ritardo nella formalizzazione dell’aggiudicazione diventava significativo, e conferma il ristoro della maggiore spesa sostenuta nel periodo di incolpevole attesa.

5.2 — Il lucro cessante come perdita di occasioni alternative e la liquidazione equitativa

La seconda componente dell’interesse negativo è il lucro cessante, inteso non come utile perduto dal contratto mancato ma come mancato guadagno rispetto ad altre occasioni contrattuali che il danneggiato alleghi di aver perduto. Nel caso deciso il giudice di primo grado aveva ridotto la pretesa dell’impresa a 40.000 euro in via equitativa; il Consiglio di Stato conferma, ai sensi dell’art. 1226 c.c., ritenendo il pregiudizio liquidabile secondo criteri logici e non arbitrari quando l’impresa dimostri di essere un operatore qualificato del settore e di non aver potuto partecipare ad altre gare nel periodo in cui era coinvolta nella trattativa.

Un elemento significativo è il modo in cui la sentenza motiva la probabilità di aggiudicazione delle gare non partecipate. Il solo fatto che la società fosse risultata prima nella gara del Comune dimostra, secondo il Collegio, che avrebbe avuto ragionevoli possibilità di aggiudicarsi anche procedure di valore e complessità inferiori. Si tratta di un ragionamento presuntivo, che valorizza la qualificazione dell’impresa, ma che si regge sulla prova di una concreta indisponibilità a partecipare, dedotta dalla documentazione sulle gare bandite nel periodo di attesa.

Le altre pronunce mostrano quanto questa voce sia esposta alla prova. La sentenza n. 8273/2023 ha escluso il lucro cessante perché mancava una specifica allegazione sulle concrete possibilità di aggiudicazione di altre gare, non essendo sufficiente un elenco generico di appalti non partecipati, e la sentenza n. 1794/2025 esige la rigorosa prova del numero di appalti ordinariamente eseguiti e dell’utile effettivamente conseguibile. Il rigore probatorio varia dunque da caso a caso, e la sentenza n. 5011/2025 rappresenta l’ipotesi in cui l’impresa ha assolto l’onere con una documentazione mirata.

La revoca legittima chiude la gara ma non il conto: ciò che l’amministrazione ha saputo e taciuto, o saputo e ignorato, continua a pesare sul piano della responsabilità.

5.3 — Ciò che resta escluso: il danno curriculare e il quadro comparato dei precedenti

Il perimetro dell’interesse negativo comporta l’esclusione delle voci che presuppongono il contratto. La sentenza n. 7574/2024⁷, relativa a un’aggiudicataria rimasta in attesa della stipula per otto anni e poi colpita da revoca, afferma che la responsabilità precontrattuale prescinde dall’illegittimità del provvedimento e non richiede la sua tempestiva impugnazione, essendo responsabilità da comportamento e non da provvedimento. Quanto al danno, la Sezione lo limita all’interesse negativo e esclude il danno curriculare, perché il mancato arricchimento del curriculum deriva dalla mancata stipulazione del contratto e non dall’inutilità della trattativa; la liquidazione è di 5.250 euro.

Il quadro comparato dei precedenti esaminati è riassunto nella tabella seguente, che distingue l’esito sul piano della responsabilità e la misura del risarcimento:

06. Conclusioni: un criterio operativo per stazioni appaltanti e imprese

La sentenza n. 5011/2025 conferma che la legittimità della revoca e la responsabilità precontrattuale della pubblica amministrazione si collocano su piani diversi e possono coesistere. Il discrimine sta nella condotta: l’amministrazione che conosce, prima del termine per le offerte, una circostanza destinata a impedire la conclusione della procedura ha il dovere di revocare tempestivamente la gara o, almeno, di informare i concorrenti; se prosegue, avvia l’aggiudicazione e la verifica di congruità, risponde delle spese e delle occasioni perdute da chi ha confidato nella prosecuzione.

Per le stazioni appaltanti il messaggio è di natura organizzativa. Una modifica normativa o finanziaria che incida sulla copertura del contratto impone una verifica immediata della sostenibilità della gara e una decisione sollecita, documentata e comunicata; il ritardo istruttorio non vale a giustificare la prosecuzione, e nemmeno lo vale l’intento di evitare una proroga, se la proroga era comunque praticabile. Il principio vale anche sotto il nuovo Codice, il cui art. 5 rende esplicito il dovere reciproco di buona fede e di tutela dell’affidamento.

Per gli operatori economici il criterio è duplice. Da un lato, l’affidamento tutelabile presuppone assenza di colpa e va dimostrato in relazione al grado di sviluppo della procedura; dall’altro, il risarcimento richiede una prova puntuale: costi ricondotti alla gara e, per la perdita di occasioni alternative, elementi concreti che mostrino la qualificazione dell’impresa e la sua indisponibilità a partecipare ad altre procedure.