Clausole di gara ambigue: illegittima l’esclusione senza soccorso
Il Consiglio di Stato esclude automatismi espulsivi sui costi della manodopera in presenza di capitolati equivoci e chiarimenti fuorvianti: il soccorso procedimentale prevale sull’autoresponsabilità
Stato della questione e quadro aggiornato al 21 settembre 2026: analisi sistematica della sentenza Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 11 giugno 2026, n. 4934, alla luce delle coordinate ermeneutiche del d.lgs. 31 marzo 2023, n. 36.
Abstract (Italiano)
Nelle procedure a evidenza pubblica, l’onere di diligenza del concorrente cede il passo al dovere di chiarezza dell’amministrazione. Quando la lex specialis risulta oggettivamente equivoca, il ricorso al soccorso istruttorio per clausole ambigue costituisce un passaggio doveroso prima di irrogare la sanzione espulsiva. La recente sentenza del Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4934/2026, annullando l’esclusione di un operatore economico per presunte difformità nell’indicazione dei costi della manodopera, ribadisce un principio cardine: in presenza di disposizioni di gara contraddittorie o decifrabili solo attraverso interpolazioni complesse, l’affidamento generato, finanche da risposte fuorvianti fornite in sede di chiarimenti, non può ritorcersi a danno dell’offerente. Il contributo analizza il delicato punto di equilibrio tra il principio di autoresponsabilità e il clare loqui, delineando i limiti entro cui la richiesta di chiarimenti integrativi non sconfina nella inammissibile manipolazione postuma dell’offerta economica.
Abstract (English)
Ambiguous Tender Clauses: Unlawful Exclusion without Curative Procedural Relief — In public procurement procedures, the competitor’s duty of diligence gives way to the administration’s obligation of clarity. When the tender documentation is objectively equivocal, resorting to procedural assistance before imposing exclusion becomes a mandatory step. The recent ruling by the Council of State, Section V, No. 4934/2026, overturning the exclusion of an economic operator for alleged discrepancies in the declaration of labor costs, reaffirms a fundamental legal tenet: when faced with contradictory tender provisions or clauses decipherable only through complex interpolations, the reliance generated, even by misleading clarifications from the contracting authority, cannot be held against the bidder. This article examines the delicate balance between the principle of self-responsibility and the administration’s duty to speak clearly. It outlines the specific boundaries within which a request for supplementary clarifications remains lawful, ensuring it does not result in an inadmissible subsequent alteration of the economic offer.
- Primato del clare loqui: la formulazione delle regole di gara deve risultare univoca e trasparente; le ambiguità intrinseche della lex specialis non possono essere addebitate a colpa dell’offerente.
- Divieto di interpolazione complessa: l’amministrazione non può esigere che l’operatore decifri precetti oscuri mediante la combinazione dialettica di plurime clausole tecniche e norme di codice.
- Obbligo di soccorso procedimentale: l’insorgenza di antinomie o la presenza di risposte fuorvianti della stazione appaltante impone l’interlocuzione preventiva e preclude l’espulsione automatica.
- Vaglio oggettivo ex ante: la contraddittorietà della disciplina di gara si apprezza in astratto sulla base del testo, risultando priva di rilievo la circostanza che altri concorrenti non abbiano errato.
Nelle procedure a evidenza pubblica, l’oggettiva contraddittorietà delle clausole del capitolato d’oneri in tema di ribasso sui costi della manodopera, aggravata da chiarimenti equivoci della stazione appaltante, impedisce l’esclusione diretta del concorrente; la valutazione dell’ambiguità va condotta ex ante sul tenore testuale delle previsioni, indipendentemente dal comportamento tenuto dagli altri partecipanti, imponendo all’amministrazione di attivare il soccorso istruttorio procedimentale prima di adottare determinazioni espulsive.
Indice dei Contenuti
01. Introduzione: la pronuncia Consiglio di Stato, Sez. V, n. 4934/2026
1.1 — I contorni della vicenda e il perimetro dell’appalto
La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, 11 giugno 2026, n. 49341, affronta con nitido rigore sistematico uno dei nodi più complessi della contrattualistica pubblica: il punto di equilibrio tra l’onere di autoresponsabilità dell’operatore economico e l’inderogabile dovere di chiarezza redazionale imposto alla stazione appaltante. La controversia scaturisce dalla procedura aperta indetta dal Parco Archeologico di Pompei per l’affidamento di un accordo quadro triennale di servizi di pulizia e fornitura di materiale igienico, avente una base d’asta complessiva di euro 4.360.351,65. In tale ambito, la committenza disponeva l’estromissione della società concorrente per una pretesa irregolarità nell’indicazione dei costi della manodopera.
Il servizio in appalto comprendeva, oltre alle attività routinarie di pulizia dei complessi museali e delle aree archeologiche all’aperto, anche prestazioni ancillari di disinfestazione e rifornimento dei presidi sanitari nei diversi punti di accoglienza del Parco. La natura labour intensive della commessa rendeva particolarmente delicata la stima del monte ore lavorativo, evidenziando come l’interferenza tra esigenze di razionalizzazione della spesa pubblica e tutela dei livelli occupazionali richiedesse una formulazione cristallina dei documenti di gara.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania accoglieva in prime cure l’impugnazione dell’operatore estromesso, rilevando come la documentazione di gara contenesse un’insuperabile incertezza interpretativa derivante dalla sovrapposizione di formule contrastanti. Il primo giudice chiariva che tale opacità precludeva qualsiasi automatismo espulsivo, esigendo una doverosa fase di confronto procedimentale prima di pronunciare la decadenza dalla gara.
Avverso tale decisione interponeva appello il raggruppamento temporaneo secondo graduato, deducendo la piena intelligibilità del capitolato e invocando l’intangibilità dell’offerta economica a tutela della par condicio competitorum. L’appellante assumeva che la violazione della regola tabellare non consentisse sanatorie postume a favore dell’operatore concorrente.
Il Consiglio di Stato ha respinto il gravame, statuendo che la formulazione di clausole di gara ambigue impedisce alla stazione appaltante di addebitare l’errore compilativo alla parte privata. Il principio di tutela dell’affidamento vieta all’amministrazione di sanzionare l’operatore che si sia attenuto alle indicazioni letterali della lex specialis e alle precisazioni rese dalla stessa committenza.
1.2 — L’errore indotto e la genesi del contenzioso
Il contenzioso trae origine dalla contraddittoria stesura dell’art. 4 del capitolato speciale. La clausola quantificava i costi della manodopera in euro 3.278.181,24 su una base complessiva di euro 4.328.671,65, qualificando l’intero importo come base d’asta soggetta a ribasso ma, contemporaneamente, richiamando la non ribassabilità delle spese del personale ex art. 41, comma 14, d.lgs. 36/2023, nel quadro del generale divieto di ribasso dei costi della manodopera.
A consolidare l’equivoco intervenivano i chiarimenti ufficiali della stazione appaltante. A fronte di uno specifico quesito, l’amministrazione rispondeva che il ribasso percentuale doveva essere calcolato sull’importo globale di euro 4.328.671,65, comprensivo del lavoro. L’impresa si conformava pedissequamente a tale istruzione, venendo nondimeno esclusa dalla commissione per aver decurtato la quota di manodopera tabellare.
Il quadro fattuale metteva in luce un ulteriore profilo critico legato all’interfaccia telematica: la piattaforma informatica di e-procurement imponeva l’inserimento di un’unica percentuale di ribasso riferita all’importo totale a base d’asta, senza consentire lo scorporo automatico delle quote. Tale rigida configurazione del software di gara, lungi dal rappresentare un mero dettaglio esecutivo, aveva direttamente concorso a indurre in errore il concorrente, traducendo un’antinomia concettuale in un vincolo operativo insormontabile.
La committenza escludeva l’ipotesi di un errore materiale riconoscibile, ritenendo preclusa ogni regolarizzazione in sede di soccorso istruttorio. La Sezione Quinta ha censurato tale posizione, ribadendo, in conformità ai propri precedenti sul contraddittorio procedimentale, che l’amministrazione non può imputare all’operatore un disallineamento contabile da essa stessa indotto tramite risposte fuorvianti.
Tale condotta integra una manifesta violazione della buona fede negoziale. La committenza non può rassicurare i concorrenti in ordine alle modalità di offerta e poi disporne a sorpresa l’espulsione a causa delle lacune redazionali della propria disciplina di gara.
02. Le coordinate ermeneutiche della lex specialis
2.1 — Il divieto di interpolazione complessa e l’ambiguità oggettiva
L’interpretazione delle clausole della disciplina concorsuale è retta dai canoni di ermeneutica contrattuale civilistica di cui agli artt. 1362 e seguenti del codice civile. La Sezione Quinta ha costantemente ribadito che le disposizioni opache o polisenso devono interpretarsi secondo buona fede e con applicazione della regola contra stipulatorem ex art. 1370 c.c., privilegiando l’opzione che favorisce l’ammissione dell’offerta.
Nella sentenza n. 4934/2026, il Consiglio di Stato disattende nettamente la tesi secondo cui l’ambiguità dell’art. 4 potesse superarsi mediante una ricostruzione esegetica a mosaico, operata collegando tale norma all’art. 22 del capitolato e alle norme primarie. Il collegio riafferma che esigere dai concorrenti una interpolazione contestuale di plurime disposizioni frammentarie contrasta con il principio di certezza del diritto e snatura l’evidenza pubblica.
Il divieto di interpolazione complessa sancito dalla giurisprudenza trova fondamento nell’esigenza di assicurare la parità di condizioni di accesso alle gare a tutti i partecipanti, compresi gli operatori economici esteri o di medie dimensioni non assistiti da costanti consulenze legali preventive. Un disciplinare che richieda la combinazione sinergica di plurimi articoli sparsi nel capitolato, integrati mediante complesse deduzioni analogiche, viola i canoni minimi di accessibilità e trasparenza imposti dalle direttive europee sui contratti pubblici.
L’esigenza di chiarezza della lex specialis impone che i requisiti e i divieti emergano con evidenza immediata e senza equivoci. La stazione appaltante non può pretendere dai partecipanti complesse acrobazie ermeneutiche per sopperire alle proprie incongruenze redazionali: dinanzi a un dubbio insuperabile, prevale inderogabilmente il favor partecipationis.
2.2 — La portata vincolante delle FAQ e il legittimo affidamento
Nelle moderne procedure telematiche i chiarimenti amministrativi svolgono un’essenziale funzione esplicativa e chiarificatrice. Sebbene le FAQ non possano innovare la lex specialis né istituire nuove cause di esclusione, esse concorrono a fissare il significato attribuito dall’amministrazione alle proprie disposizioni capitolari nei casi di obiettiva incertezza letterale.
Quando l’amministrazione risponde a un quesito concernente clausole contraddittorie, si ingenera una posizione di affidamento incolpevole tutelata dall’ordinamento. L’impresa che si attiene fedelmente alle delucidazioni formali fornite dalla committenza non può essere assoggettata a sanzioni espulsive.
Sotto il profilo dogmatico, la portata conformativa dei chiarimenti non si traduce in una surrettizia modifica della lex specialis, ma integra un’autentica esplicitazione della volontà della committenza nell’esercizio del proprio potere di auto-vincolo. La stazione appaltante che risponde a un quesito formale manifesta all’esterno l’interpretazione autentica che essa stessa assegna al testo negoziale, ingenerando nel privato una presunzione assoluta di legittimità delle indicazioni operative ricevute.
Avendo l’ente imposto di inserire il ribasso sul totale aggregato, la successiva esclusione per mancato scorporo viola l’art. 5 del d.lgs. 36/2023 in punto di correttezza procedimentale. La stazione appaltante rimane vincolata alle indicazioni ufficiali trasmesse e ha l’obbligo di riallineare l’istruttoria senza procedere a immotivate decadenze.
03. Il soccorso procedimentale e i suoi confini operativi
3.1 — Il soccorso istruttorio per clausole ambigue: limiti e doverosità
L’attivazione del soccorso istruttorio per clausole ambigue costituisce un obbligo procedimentale indefettibile per la committenza pubblica. L’art. 101 del d.lgs. 36/2023 struttura un rimedio generale di interlocuzione preordinato a preservare la validità dell’offerta e a garantire la piena osservanza della tassatività delle cause di esclusione a fronte di incertezze scaturite dal bando.
L’Adunanza Plenaria n. 7 del 20202 ha scolpito il principio secondo cui l’esclusione automatica per mancata separata quantificazione della manodopera presuppone regole certe e univoche. Laddove la modulistica predisposta o le prescrizioni di gara risultino equivoche, i principi di proporzionalità dell’azione amministrativa impongono l’assegnazione di un termine per regolarizzare l’offerta prima di assumere determinazioni decadenziali.
Il soccorso procedimentale per clausole ambigue impedisce all’amministrazione di trasformare le proprie oscurità redazionali in una causa di decadenza a sorpresa per il concorrente incolpevole.
Sul piano applicativo, il soccorso istruttorio per clausole ambigue si distingue nettamente dal soccorso integrativo ordinario, non vertendo sulla produzione tardiva di documenti mancanti, bensì sulla corretta decodificazione della dichiarazione negoziale già tempestivamente presentata. Tale istituto impedisce che l’amministrazione, trincerandosi dietro un formalismo sterile, si privi della possibilità di valutare un’offerta economicamente conveniente e perfettamente sostenibile sotto il profilo della tutela salariale.
Nella fattispecie risolta dalla pronuncia n. 4934/2026, l’ambiguità del capitolato rendeva doveroso il soccorso procedimentale obbligatorio. Tale strumento non introduce elementi nuovi né altera l’offerta, ma consente di chiarire il reale contenuto della proposta economica in coerenza con le tabelle retributive ministeriali.
L’omissione dell’interlocuzione inficia il provvedimento per manifesto difetto di istruttoria procedimentale. L’amministrazione era tenuta a richiedere chiarimenti specifici onde acclarare se il ribasso complessivo incidesse sui minimi salariali inderogabili o se rispondesse unicamente all’impostazione prescritta dalla piattaforma telematica.
3.2 — Il confine sottile tra chiarimento e modifica postuma dell’offerta
L’esercizio del soccorso istruttorio trova un limite invalicabile nel principio di immodificabilità dell’offerta economica. L’art. 101, comma 4, del d.lgs. 36/2023 disciplina il soccorso correttivo esigendo che la rettifica concerna meri errori materiali riscontrabili immediatamente e senza alterare il valore complessivo dell’offerta, secondo i parametri consolidati in tema di soccorso istruttorio correttivo nell’offerta economica3.
La giurisprudenza amministrativa vieta recisamente una rielaborazione opportunistica dei contenuti dell’offerta in violazione della parità concorrenziale4. Nella pronuncia n. 4934/2026, tuttavia, l’acquisizione di delucidazioni non configurava alcuna offerta nuova, ma permetteva unicamente di esplicitare la coerenza dei costi in adesione alle FAQ amministrative.
L’indagine sulla legittimità dell’interlocuzione deve sempre accertare che l’operatore economico non utilizzi il soccorso per correggere ex post una svista strategica o per rimodulare la propria convenienza economica alla luce delle offerte rivali. Nel caso esaminato dal Consiglio di Stato, la persistenza del prezzo complessivo e la dimostrata congruità dei salari hanno escluso ogni rischio di elusione della concorrenza, confermando come il rimedio esperito rispondesse a una doverosa esigenza di giustizia sostanziale.
Il discrimine fondamentale consiste nella neutralità finanziaria del chiarimento. Allorquando l’importo totale offerto non muti e sia garantita la remunerazione del personale, l’attivazione del soccorso tutela l’interesse pubblico evitando la perdita ingiustificata di offerte economicamente vantaggiose.
| Sentenza / Autorità | Orientamento | Principio in sintesi |
|---|---|---|
| Cons. Stato, Ad. Plen., n. 19/2016 | Nomofilattico | Illegittima l’esclusione senza previo soccorso se la lex specialis è oggettivamente incerta, a tutela dell’affidamento europeo. |
| Cons. Stato, Sez. V, n. 2721/2026 | Conforme | Ammessa la correzione dell’errore materiale sui costi della manodopera purché riconoscibile ex se senza mutare l’offerta. |
| Cons. Stato, Sez. V, n. 4225/2026 | Distintivo | Il principio di immodificabilità preclude la rielaborazione postuma dell’offerta in sede di verifica di anomalia, in ossequio alla par condicio. |
04. Autoresponsabilità del concorrente versus trasparenza
4.1 — La recessione dell’autoresponsabilità di fronte al clare loqui
L’onere di autoresponsabilità del concorrente costituisce una direttrice fondamentale dell’evidenza pubblica, ma recede inevitabilmente a fronte della violazione degli obblighi di trasparenza amministrativa. Sin dalla fondamentale pronuncia dell’Adunanza Plenaria n. 19 del 20165, è principio consolidato che non è consentito escludere un concorrente per l’inosservanza di oneri non formulati in modo inequivoco nella documentazione contrattuale.
Il principio del clare loqui nella disciplina concorsuale impone all’amministrazione di redigere prescrizioni esenti da oscurità. Allorquando la lex specialis adotti formule antinomiche, le conseguenze dannose ricadono sull’ente appaltante, escludendo qualsiasi profilo di colpa a carico del privato che sia incorso in un errore cagionato dalla committenza.
La dottrina e la giurisprudenza più attente hanno evidenziato come l’onere di autoresponsabilità del privato non possa essere dilatato fino a trasformarsi in un’inversione del rischio contrattuale. La predisposizione della documentazione di gara compete in via esclusiva alla sfera pubblica, la quale dispone delle competenze tecniche e del tempo necessari per calibrare le prescrizioni: pretendere che sia il mercato a sopportare le conseguenze dell’imperizia redazionale dell’ente vulnera il sinallagma procedimentale.
L’esclusione comminata senza interpello risulta radicalmente illegittima. L’attivazione del soccorso istruttorio per clausole ambigue impedisce che la diligenza esigibile dall’operatore si traduca in una trappola procedimentale derivante da lacune del bando, imponendo di privilegiare la conservazione dell’offerta economica.
4.2 — Il parametro dell’errore scusabile e la prassi dei concorrenti
La sentenza n. 4934/2026 affronta un profilo dogmatico di primario rilievo, confutando la tesi secondo cui la chiarezza della clausola capitolare possa desumersi ex post dalla condotta tenuta dalle altre concorrenti. Il Consiglio di Stato ha statuito che la valutazione oggettiva ed ex ante dell’ambiguità è l’unico parametro conforme a diritto per accertare l’intelligibilità della lex specialis.
La Sezione Quinta esclude fermamente che il comportamento tenuto da altre imprese possa assumere valore probatorio circa l’univocità della clausola. L’eventualità che altri concorrenti abbiano fortuitamente intuito l’intenzione implicita dell’amministrazione può dipendere da fattori casuali, da prassi territoriali o da valutazioni prudenziali del rischio, ma non costituisce prova della chiarezza oggettiva della norma di gara, la quale deve essere valutata unicamente attraverso il suo tenore letterale.
L’insorgenza di un errore scusabile del concorrente non dipende dalla frequenza statistica degli operatori caduti in equivoco, poiché la comprensione mostrata da altre imprese non vale a sanare la contraddittorietà originaria del testo contrattuale. La compresenza di prescrizioni inconciliabili esclude ogni grave colpa professionale dell’operatore.
La tutela dell’operatore economico incolpevole ribadisce il principio di lealtà procedimentale, esigendo che la committenza risponda delle proprie opacità e utilizzi il confronto partecipativo prima di disporre provvedimenti espulsivi.
05. Conclusioni: l’equilibrio del nuovo Codice dei Contratti
5.1 — Il principio del risultato e della fiducia nell’azione amministrativa
La decisione n. 4934/2026 si colloca al centro del sistema di valori introdotto dal nuovo codice dei contratti pubblici. L’art. 1 del d.lgs. 36/2023 qualifica il principio del risultato come criterio cardine dell’azione amministrativa, imponendo di perseguire la tempestiva selezione dell’offerta migliore in un contesto di trasparente concorrenza, ove l’esclusione è circoscritta a gravi vizi sostanziali.
In modo complementare, l’art. 2 del d.lgs. 36/2023 sancisce il principio della fiducia reciproca tra stazione appaltante e concorrenti. In questo quadro, il soccorso istruttorio per clausole ambigue funge da presidio di lealtà procedimentale, evitando che rigidità formali pregiudichino offerte tecnicamente ed economicamente idonee.
La transizione verso il paradigma dell’amministrazione di risultato impone un ripensamento profondo del rapporto fiduciario tra pubblico e privato. In una logica paritaria, la stazione appaltante e gli operatori economici condividono l’obiettivo comune della celere e corretta esecuzione delle prestazioni contrattuali: considerare il concorrente come un interlocutore leale anziché un potenziale trasgressore consente di superare i contenziosi puramente defatigatori a tutto vantaggio della collettività.
L’obbligo di interlocuzione tutela l’interesse pubblico all’acquisizione delle prestazioni migliori e conferma che l’efficienza della gara pubblica poggia sulla chiarezza degli atti e sulla cooperazione, respingendo ogni ingiustificato automatismo espulsivo.
Fonti Utilizzate
Normativa di riferimento
- D.lgs. 31 marzo 2023, n. 36 — Codice dei contratti pubblici, con specifico riguardo agli artt. 1 (principio del risultato), 2 (principio della fiducia), 5 (buona fede e tutela dell’affidamento), 10 (tassatività delle cause di esclusione), 41 comma 14 (costi della manodopera e ribassi), 101 (soccorso istruttorio e procedimentale) e 108 comma 9 (indicazione economica dei costi di lavoro e sicurezza).
- Codice Civile — Artt. 1362 (intenzione dei contraenti), 1366 (interpretazione di buona fede) e 1370 (interpretazione contro l’autore della clausola), applicabili all’ermeneutica della lex specialis.
- Costituzione della Repubblica Italiana — Art. 97, principi di buon andamento, legalità e imparzialità dell’azione amministrativa.
Giurisprudenza citata Citator Rivista →
- 1. Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza 11 giugno 2026, n. 4934 EU e-Justice — L’illegittimità dell’esclusione dell’operatore economico in caso di clausole contraddittorie del capitolato sulla manodopera e chiarimenti fuorvianti; dovere di soccorso istruttorio e valutazione oggettiva ex ante dell’ambiguità. Esito: rigetta l’appello, confermando l’annullamento del provvedimento di esclusione (spese compensate). Punto: motivazione §§ 12-15 (ambiguità dell’art. 4 del capitolato d’oneri) e P.Q.M.
- 2. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza 2 aprile 2020, n. 7 EU e-Justice — Separata indicazione dei costi della manodopera e dovere di regolarizzazione mediante soccorso istruttorio in caso di modulistica o regole di gara non chiare. Esito: accoglie l’appello e riforma la sentenza di primo grado, accogliendo il ricorso originario (spese compensate). Punto: motivazione § 3.1 (applicazione del principio elaborato da CGUE, 2 maggio 2019, causa C-309/18) e P.Q.M.
- 3. Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza 27 marzo 2026, n. 2721 EU e-Justice — Disciplina del soccorso correttivo ex art. 101, comma 4, del d.lgs. 36/2023 ed errore materiale sull’offerta economica in ordine ai costi della manodopera. Esito: accoglie gli appelli principali, respinge gli incidentali e, in riforma della sentenza di primo grado, respinge il ricorso originario (spese compensate). Punto: motivazione §§ 28-29 (natura dell’accordo quadro ed errore materiale rilevante) e P.Q.M.
- 4. Consiglio di Stato, Sezione Quinta, Sentenza 7 maggio 2026, n. 4225 EU e-Justice — Principio di immodificabilità dell’offerta tecnica e divieto di rielaborazione postuma in sede di verifica di anomalia. Esito: accoglie gli appelli, riforma la sentenza di primo grado e respinge il ricorso introduttivo (spese compensate). Punto: motivazione § 11 (vizio di ultrapetizione e immodificabilità dell’offerta tecnica) e P.Q.M.
- 5. Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, Sentenza 27 luglio 2016, n. 19 EU e-Justice — Tutela del legittimo affidamento e preclusione dell’esclusione a sorpresa per violazione di oneri non chiaramente indicati nei documenti di gara. Esito: respinge la domanda rescissoria e l’appello incidentale, rimettendo alla Sezione l’esame dell’appello principale (spese compensate). Punto: motivazione § 39 (principio di diritto) e P.Q.M.
