Silenzio inadempimento e provvedimento sopravvenuto

01. Il quadro fattuale e l’iter processuale

L’architettura del contenzioso amministrativo avverso l’inerzia della Pubblica Amministrazione costituisce uno dei banchi di prova più significativi per saggiare l’effettività della tutela giurisdizionale. La complessa dinamica del silenzio inadempimento e provvedimento sopravvenuto interseca le regole procedurali di cui agli artt. 31 e 117 c.p.a. con i principi generali dell’attività amministrativa sanciti dall’art. 2 della Legge n. 241/1990.

La controversia decisa dal Consiglio di Stato, Sezione Quinta, con la sentenza 12 marzo 2026, n. 2341^[1], trae origine da una complessa vicenda procedimentale nell’ambito della quale una società di costruzioni aveva presentato al Comune di Venafro una formale proposta di finanza di progetto (project financing ad iniziativa privata ex art. 193 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36) per l’ampliamento e la gestione in concessione del cimitero comunale.

A fronte del protrarsi dell’inerzia dell’ente locale oltre i termini legali, la società promotrice aveva notificato apposita diffida a provvedere e, successivamente, incardinato il rito speciale contro il silenzio-inadempimento dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale per il Molise. Nelle more del giudizio, con delibera n. 110 del 17 luglio 2025, l’amministrazione comunale aveva concluso negativamente la valutazione della proposta, respingendola per carenze strutturali del progetto. Tuttavia, il giorno successivo (18 luglio 2025), il TAR Molise (sentenza n. 223/2025^[2]), ignaro dell’adozione della delibera, aveva accolto il ricorso sul silenzio, ordinando al Comune di pronunciarsi entro settantacinque giorni applicando lo ius superveniens introdotto dal Correttivo Appalti (D.Lgs. 31 dicembre 2024, n. 209).

La società proponeva appello al Consiglio di Stato contestando la statuizione del TAR in punto di diritto transitorio applicabile, mentre in via parallela impugnava con ricorso autonomo la delibera negativa di rigetto. Il Supremo Consesso ha dichiarato l’appello improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse, chiarendo la sorte delle statuizioni sul silenzio a fronte dell’atto espresso.

La pronuncia offre l’occasione per ricostruire sistematicamente il regime del rito sul silenzio, evidenziando come la tutela giurisdizionale debba conformarsi al principio del risultato e della tempestività procedimentale sanciti dal Nuovo Codice dei Contratti Pubblici.

L’inquadramento dogmatico dell’inerzia amministrativa impone di distinguere tra la tutela formale della certezza temporale e la soddisfazione dell’interesse pretensivo sotteso all’istanza del privato. La fattispecie del silenzio inadempimento e provvedimento sopravvenuto rivela come il processo amministrativo non possa tramutarsi in una sede di accertamento astratto della legittimità dell’azione pubblica, restando sempre subordinato all’utilità concreta ritraibile dal ricorrente.

La rigorosa scansione temporale degli atti processuali assume un valore decisivo: quando la decisione espressa precede la pronuncia del giudice, il baricentro della contesa si sposta inevitabilmente sulla conformità del provvedimento alle norme sostanziali che regolano la materia.

02. La natura del giudizio sul silenzio e gli effetti del provvedimento espresso

2.1 — L’efficacia satisfattiva dell’atto sopravvenuto sulla pretesa al provvedere

Nel sistema della giustizia amministrativa, l’azione avverso il silenzio mira a superare la situazione di stallo e di incertezza determinata dalla mancata conclusione del procedimento. L’oggetto del giudizio ex art. 31 c.p.a. è limitato all’accertamento dell’obbligo di provvedere, senza che il giudice — salvo i casi di attività vincolata o di discrezionalità totalmente esaurita — possa sostituirsi alla Pubblica Amministrazione nella valutazione di merito.

Ne consegue che, allorquando l’ente pubblico emani un provvedimento espresso conclusivo (sia esso di accoglimento o di diniego), la pretesa sostanziale azionata dal ricorrente — consistente nell’ottenere una determinazione esplicita — risulta integralmente satisfatta (Cons. Stato n. 3967/2023^[3]; Cons. Stato n. 4744/2026^[4]). L’atto sopravvenuto fa venir meno l’oggetto stesso del contendere, determinando l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse.

La costante giurisprudenza amministrativa in tema di silenzio inadempimento e provvedimento sopravvenuto riafferma che il processo non può essere mantenuto in vita per finalità meramente astratte o accademiche, dovendo l’interesse a ricorrere sussistere al momento della proposizione della domanda e permanere fino alla decisione finale (Cons. Stato n. 2529/2026^[5]).

2.2 — L’inapplicabilità del rito dell’ottemperanza agli atti anteriori alla sentenza

Un passaggio nodale chiarito dalla Quinta Sezione concerne la collocazione temporale del provvedimento rispetto alla sentenza. Quando l’atto espresso viene adottato prima della pubblicazione della sentenza di primo grado, esso non costituisce esecuzione o ottemperanza dell’ordine giudiziale, giacché il vincolo conformativo non era ancora formalmente venuto ad esistenza nell’ordinamento processuale.

Pertanto, le eventuali prescrizioni contenute nella sentenza del TAR in ordine al regime normativo applicabile non possono vincolare l’amministrazione, né possono essere fatte valere in sede di ottemperanza ex art. 112 c.p.a.. L’eventuale annullamento del provvedimento negativo in separata sede non produce la reviviscenza dell’ordine di provvedere impartito sul silenzio, atteso che il potere amministrativo è già stato consumato mediante l’adozione dell’atto espresso.

La struttura bifasica del rito speciale disciplinato dall’art. 117 c.p.a. è concepita per garantire una risposta celere ed effettiva contro le inerzie ingiustificate. Tuttavia, la pronuncia dichiarativa dell’obbligo di provvedere non attribuisce al privato un bene della vita specifico, ma ripristina unicamente la fisiologica dinamica dell’esercizio del potere amministrativo.

Nel momento in cui la Pubblica Amministrazione adotta un provvedimento espresso formale, ancorché dal contenuto integralmente sfavorevole per il richiedente, il presupposto fondante del rito speciale — ossia la totale assenza di una determinazione esplicita — viene definitivamente a mancare. L’interesse alla declaratoria dell’inerzia risulta integralmente consumato, precludendo ogni ulteriore statuizione in sede di gravame sul silenzio.

Sotto il profilo dell’ottemperanza, l’inammissibilità del giudizio esecutivo ex art. 112 c.p.a. discende dalla natura retrospettiva dell’atto emanato anteriormente alla sentenza. Non essendovi alcun comando giudiziale preesistente da attuare, l’atto amministrativo vive di vita propria e soggiace alle ordinarie regole di impugnazione in sede di cognizione piena.

La dialettica tra il sindacato sul silenzio e il controllo sull’atto espresso evidenzia il limite strutturale del potere giurisdizionale di cognizione sommaria. Nel processo amministrativo, la regola della corrispondenza tra chiesto e pronunciato ex art. 112 c.p.c. preclude al giudice adito ai sensi dell’art. 31 c.p.a. di estendere la propria valutazione alla legittimità intrinseca di un atto sopravvenuto, salvo che il ricorrente non decida di azionare lo strumento dei motivi aggiunti ai sensi dell’art. 104 c.p.a..

Tale rigore sistematico risponde all’esigenza primaria di evitare la formazione di giudicati impliciti o contraddittori su fattispecie non debitamente contraddette tra le parti. L’arresto del Consiglio di Stato ribadisce la netta separazione tra l’azione di condanna all’adozione del provvedimento e l’azione costitutiva di annullamento, impedendo che l’ordine giudiziale si trasformi in una guida preventiva e astratta all’esercizio della discrezionalità amministrativa.

03. Finanza di progetto e disciplina intertemporale nel Codice Appalti

3.1 — Il regime transitorio dell’art. 193 D.Lgs. 36/2023 e il Correttivo 2024

L’istituto della finanza di progetto ad iniziativa privata ha subito una profonda revisione con l’entrata in vigore del Nuovo Codice dei Contratti Pubblici (D.Lgs. 36/2023) e con le successive disposizioni integrative recate dal D.Lgs. 209/2024 (Correttivo Appalti), che ha introdotto l’art. 225-bis in tema di regime transitorio.

L’art. 193 del D.Lgs. 36/2023 disciplina la presentazione delle proposte spontanee da parte degli operatori economici, regolando la fase preliminare di valutazione di fattibilità tecnica, economica e finanziaria da parte dell’ente concedente. La successione delle norme nel tempo impone il rispetto del canone generale tempus regit actum, temperato dalle clausole di salvaguardia per i procedimenti già pendenti alla data di entrata in vigore delle modifiche legislative (Cons. Stato n. 6702/2026^[6]; Cons. Stato n. 3382/2026^[7]).

3.2 — La valutazione di fattibilità della proposta di partenariato pubblico-privato

La valutazione della proposta di partenariato pubblico-privato si connota per un’ampia discrezionalità tecnica ed amministrativa dell’amministrazione comunale, chiamata a verificare se l’opera o il servizio risponda alle esigenze della collettività e presenti adeguata sostenibilità economico-finanziaria.

Qualora il progetto presenti carenze strutturali tali da non poter essere sanate mediante richieste di integrazione, l’amministrazione è legittimata a respingere la proposta senza dover invitare il promotore a redigere un progetto radicalmente nuovo. La motivazione del diniego deve tuttavia risultare congrua, coerente e non perplessa (Cons. Stato n. 6100/2026^[8]; Cons. Stato n. 3252/2025^[9]), evitando contraddizioni intrinseche che ne inficino la legittimità.

“L’adozione del provvedimento espresso conclusivo estingue la materia del contendere sul silenzio, precludendo il giudizio di ottemperanza e trasferendo la tutela giurisdizionale sul nuovo atto.”

Il partenariato pubblico-privato e la finanza di progetto spontanea configurano un modulo procedimentale peculiare, in cui l’amministrazione non indice una procedura concorsuale ordinaria, ma è chiamata a valutare l’ammissibilità di un’idea progettuale formulata da un operatore privato nell’interesse generale.

In tale ambito, la pronuncia sul silenzio inadempimento e provvedimento sopravvenuto chiarisce che le complesse valutazioni di convenienza economica, sostenibilità asseverata e fattibilità tecnica non possono essere surrogate dall’ordine giudiziale sul silenzio. Se la proposta risulta ab origine carente degli elementi costitutivi essenziali, l’ente concedente può legittimamente archiviare il procedimento senza violare i doveri di leale collaborazione e soccorso procedimentale.

Il principio di conservazione degli atti e la tutela della concorrenza impongono che le regole transitorie del Codice Appalti vengano applicate con rigore, evitando che una procedura di valutazione preliminare si trasformi in una proroga sine die dei termini procedimentali.

L’analisi della giurisprudenza amministrativa in materia di concessioni e finanza di progetto evidenzia come la tutela dell’operatore economico non possa spingersi fino alla pretesa di un esame vincolato di proposte progettuali prive dei requisiti minimi di bancabilità e sostenibilità ambientale.

Nel quadro delineato dal principio del risultato e dal principio della fiducia sanciti dagli artt. 1 e 2 del D.Lgs. 36/2023, la stazione appaltante è tenuta a bilanciare la massima partecipazione con la doverosa tutela dell’interesse pubblico alla celere e corretta esecuzione delle opere infrastrutturali. L’esclusione di meccanismi di soccorso procedimentale deformanti rispetto alla proposta originaria tutela la parità di trattamento e la trasparenza nei confronti dell’intero mercato dei contratti pubblici.

04. Profili processuali, traslazione dell’interesse e strategie difensive

4.1 — La traslazione dell’onere impugnatorio sul provvedimento espresso negativo

L’arresto della Quinta Sezione n. 2341/2026 evidenzia il meccanismo di traslazione della tutela: una volta adottato il provvedimento espresso, l’interesse del privato leso si concentra integralmente sulla caducazione del diniego. L’impugnazione della sentenza sul silenzio diviene priva di utilità pratica, non potendo il giudice dell’appello statuire sulle modalità future di un potere che è già stato esercitato.

I profili di sindacato giurisdizionale sulle procedure ad evidenza pubblica e sui contratti complessi si collegano strettamente alla nostra analisi sui raggruppamenti temporanei di imprese e principio del risultato, confermando che l’azione amministrativa deve essere orientata alla tempestiva definizione dei rapporti giuridici nel rispetto dell’affidamento dei partecipanti (Cons. Stato n. 6585/2026^[10]).

4.2 — Coordinamento tra impugnazione del diniego e tutela risarcitoria

Per i difensori del privato, l’emergere del silenzio inadempimento e provvedimento sopravvenuto impone una rapida rimodulazione della strategia difensiva. Qualora l’atto espresso sia lesivo, occorre proporre tempestivo ricorso giurisdizionale ordinario avverso il diniego, deducendo i vizi di eccesso di potere, violazione di legge e difetto di motivazione.

Contestualmente, l’eventuale ritardo colpevole serbato dall’amministrazione prima dell’adozione dell’atto espresso può fondare un’autonoma domanda di risarcimento del danno da ritardo o di indennizzo ex art. 2-bis della Legge n. 241/1990, purché il richiedente dimostri il danno patrimoniale patito in conseguenza dell’ingiustificata inerzia procedimentale.

In conclusione, la decisione del Consiglio di Stato riafferma la centralità del principio di certezza delle situazioni giuridiche, assicurando che il rito sul silenzio mantenga la sua funzione tipica di stimolo all’azione amministrativa senza sovrapporsi al giudizio di cognizione sulla legittimità dei provvedimenti espressi.

L’onere della difesa tecnica si articola dunque su due piani nettamente distinti: da un lato, l’immediata presa d’atto dell’improcedibilità dell’appello sul silenzio per carenza di interesse; dall’altro, l’attivazione tempestiva del ricorso giurisdizionale di annullamento avverso il provvedimento negativo, censurando specificamente i vizi di eccesso di potere e difetto di istruttoria.

L’eventuale richiesta di ristoro economico per il ritardo deve essere supportata dalla dimostrazione rigorosa del nesso eziologico tra l’inerzia prolungata dell’amministrazione e i costi inutilmente sostenuti per la predisposizione della proposta progettuale e delle garanzie finanziarie.

L’approdo giurisprudenziale del Consiglio di Stato offre agli operatori del settore e alle stazioni appaltanti un quadro ermeneutico limpido, confermando che il sistema delle tutele giurisdizionali si fonda sul principio di effettività dell’azione e sul divieto di inutili duplicazioni processuali.

La corretta impostazione della tutela contenziosa richiede pertanto una lucida valutazione delle tempistiche processuali. Nell’ipotesi di silenzio inadempimento e provvedimento sopravvenuto, l’operatore economico che intenda tutelare la propria posizione giuridica deve tempestivamente verificare la portata lesiva del provvedimento esplicito, evitando di consumare risorse processuali in impugnazioni destinate alla declaratoria di improcedibilità.

La certezza dei rapporti amministrativi e la stabilità delle procedure di gara ne escono rafforzate, offrendo alla Pubblica Amministrazione e agli investitori privati un quadro operativo improntato alla chiarezza delle regole e all’efficienza delle decisioni.