L’affidamento dei servizi legali esclusi e la vigilanza ANAC
Autonomia del patrocinio forense, obblighi di tracciabilità finanziaria e divieto di gold plating al vaglio della Corte di Giustizia UE
Abstract (Italiano)
L’ordinanza n. 03462/2026 della Quinta Sezione del Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia UE la complessa questione concernente l’affidamento dei servizi legali esclusi, valutando la compatibilità euro-unitaria degli obblighi nazionali di monitoraggio e vigilanza. Il contributo esamina la tensione sistematica tra la fiduciarietà del patrocinio forense e i principi di trasparenza amministrativa e prevenzione della corruzione. Attraverso la disamina del diritto vivente interno e sovranazionale, si analizzano criticamente i profili evolutivi della tracciabilità finanziaria e della digitalizzazione, offrendo un bilancio ponderato dei vantaggi e degli svantaggi ordinamentali della disciplina per il libero foro.
Abstract (English)
The order no. 03462/2026 of the Fifth Section of the Italian Council of State has referred to the European Court of Justice the complex issue concerning the award of excluded legal services, assessing the compliance of national monitoring and supervisory obligations with EU law. This paper examines the systematic tension between the fiduciary nature of the lawyer-client relationship and the principles of administrative transparency and anti-corruption. By reviewing domestic and EU case law, it critically analyzes the evolving aspects of financial traceability and digitalization, offering a balanced assessment of the systemic advantages and disadvantages of this regulatory framework for the independent bar.
Indice dei Contenuti
01. Introduzione
L’evoluzione ordinamentale della disciplina dei contratti pubblici, culminata nell’adozione del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, ha ridefinito profondamente i confini tra le procedure di evidenza pubblica e i regimi di eccezione. In questo articolato plesso normativo, l’affidamento dei servizi legali esclusi si colloca in una delicata zona di faglia ordinamentale, ove i canoni tradizionali della fiduciarietà professionale entrano in diretta tensione con i presupposti della digitalizzazione amministrativa. La recente pronuncia del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, ordinanza n. 03462/20261, sollevando rinvio pregiudiziale dinanzi alla Corte di Giustizia UE, investe il supremo giudice europeo del compito di perimetrare l’estensione di siffatti obblighi collaterali di monitoraggio.
Il nucleo dogmatico del dissidio giurisprudenziale si incentra sulla legittimità di adempimenti interni supplementari, quali l’acquisizione del codice identificativo gara e il correlato versamento del contributo di funzionamento all’autorità di vigilanza. Da un lato, l’associazionismo forense specialistico ravvisa in queste prescrizioni una surrettizia reintroduzione delle prestazioni difensive nel perimetro pubblicistico, lesiva dell’indipendenza del libero foro e della riserbatezza del mandato. Dall’altro lato, la traccia interpretativa nazionale difende la vigenza di tali presidi in nome di superiori imperativi costituzionali di tracciabilità finanziaria e prevenzione della corruzione, intesi come requisiti minimi di trasparenza. Questa antitesi evidenzia la necessità di un rigoroso vaglio di proporzionalità che sappia contemperare le prerogative del patrocinio legale con le funzioni di controllo della pubblica amministrazione.
Il percorso ricostruttivo qui proposto intende esaminare le implicazioni sistemiche del rinvio pregiudiziale, muovendo dalla disamina storico-processuale del contenzioso per poi approdare all’inquadramento delle categorie contrattuali coinvolte. Attraverso il raffronto tra i parametri interni ed europei, verranno ponderati i potenziali vantaggi connessi alla trasparenza dell’azione amministrativa e i simmetrici svantaggi derivanti dall’aggravio burocratico della professione forense. La riflessione si offre così come contributo organico per comprendere la traiettoria di un dialogo multilivello, destinato a ridefinire lo statuto di specialità dell’avvocato pubblico e privato nell’ordinamento dei contratti pubblici.
02. Il caso di specie e la genesi del contenzioso
La decisione di primo grado e i motivi di gravame
La storicità del contenzioso in materia di contratti pubblici rivela come la perimetrazione dei confini applicativi delle tutele di vigilanza risponda a dinamiche evolutive costanti. L’origine della controversia si colloca nell’impugnazione promossa dall’Unione Nazionale Avvocati Amministrativisti avverso i primi atti di regolazione dell’Autorità Nazionale Anticorruzione, volti ad assoggettare il patrocinio legale alle regole di tracciabilità. Sebbene quel ricorso originario fosse stato dichiarato improcedibile dal giudice di prime cure a seguito dello ius superveniens codicistico, la contestazione si è riaccesa con rinnovata intensità dinanzi alla Delibera ANAC n. 584/20232, recante le nuove indicazioni per il passaggio ai sistemi informativi telematici. Si è delineata in tal modo una persistente opposizione istituzionale, volta a salvaguardare lo statuto ordinamentale della professione forense rispetto all’espansione dei controlli amministrativi.
Il giudizio di primo grado si è concluso con una pronuncia del tutto sfavorevole alle pretese della componente forense appellante. Con la sentenza del TAR Lazio n. 09860/20253, il giudice di merito ha respinto il gravame, ritenendo che il quadro normativo delineato dal nuovo Codice sia in larga misura riproduttivo della disciplina previgente in tema di contratti esclusi. Il collegio di prime cure ha argomentato che la Piattaforma contratti pubblici approntata dall’Autorità costituisce una forma di semplificazione telematica, idonea a non gravare eccessivamente sull’esercizio dell’attività professionale. Di conseguenza, la decisione del primo giudice ha avallato la piena legittimità dei poteri regolatori dell’ANAC, interpretando gli adempimenti digitali come oneri di carattere puramente informativo.
Avverso siffatta statuizione, l’associazione di categoria ha interposto appello dinanzi al Consiglio di Stato, articolando motivi di gravame di spiccata densità dogmatica. La tesi degli appellanti postula che l’esclusione stabilita dalle direttive europee debba possedere un carattere assoluto, estendendosi non solo alle procedure di aggiudicazione, ma agli stessi principi del Trattato. A sostegno di tale assunto, il gravame richiama l’insegnamento della Corte di Giustizia nel noto precedente Belgio, ove si sancisce l’incomparabilità del patrocinio legale rispetto alle altre prestazioni commerciali in virtù del nesso fondato sull’«intuitu personae»4. Secondo questa ricostruzione difensiva, l’imposizione di meccanismi comparativi, anche se in forma attenuata, determina una reintroduzione della prestazione forense nel campo dell’evidenza pubblica.
Accanto alla violazione delle tutele comunitarie, i motivi di impugnazione investono direttamente i profili di efficienza amministrativa ed autonomia professionale. Viene lamentata, segnatamente, la palese contrarietà della disciplina interna rispetto al divieto di gold plating, inteso come illegittima introduzione di oneri burocratici superiori ai livelli minimi stabiliti dalle fonti sovranazionali. Tale sovra-regolamentazione si tradurrebbe in un indebito aggravio procedurale, capace di alterare l’andamento del rapporto fiduciario e di obliterare il principio costituzionale di indipendenza dell’ordinamento forense. La censura assume così una valenza sistematica, qualificando la Piattaforma telematico-amministrativa non come uno strumento di semplificazione, bensì come un fattore di progressiva burocratizzazione delle funzioni difensive.
Dalla certezza del precedente al revirement pregiudiziale
La stabilità degli orientamenti giurisprudenziali interni costituisce un valore ordinamentale primario per garantire l’armonia interpretativa del sistema dei contratti pubblici. Sotto questo profilo, l’ordinamento nazionale sembrava aver attinto un punto di definitivo equilibrio attraverso la decisione della medesima Quinta Sezione, 2 aprile 2025, n. 27765. In tale arresto, il giudice di legittimità aveva respinto le doglianze dell’organo di rappresentanza istituzionale dell’avvocatura, consolidando il principio secondo cui l’esclusione delle prestazioni forensi dalle procedure selettive ordinarie possiede una valenza puramente tendenziale, inidonea a sottrarre la materia ai principi basilari dell’accesso al mercato. Quella statuizione aveva delineato una provvisoria certezza del diritto, ancorando gli obblighi digitali e di contribuzione a una lettura restrittiva delle deroghe stabilite dalle fonti europee.
Questa apparente consonanza interpretativa è stata tuttavia revocata in dubbio dal medesimo consesso giurisprudenziale attraverso la successiva ordinanza n. 03462/20261. Il Collegio remittente ha infatti rilevato come la mancata stabilizzazione della giurisprudenza europea in ordine ai confini degli oneri strumentali nei contratti sottratti alla gara precluda l’applicazione della c.d. teoria dell’atto chiaro. La presa di posizione del Consiglio di Stato disvela in tal modo una parziale aporia logico-giuridica, dacché l’originario convincimento circa la manifesta infondatezza dei rilievi forensi si è convertito nella necessità regolamentare di interrogare formalmente i giudici di Lussemburgo. L’insorgenza di siffatto dubbio ermeneutico testimonia la complessità della materia, ove la qualificazione stessa del rapporto negoziale tra professionista e amministrazione esige un chiarimento di sistema.
La transizione dall’autorità del precedente risalente al 2025 all’apertura pregiudiziale del 2026 esprime un significativo mutamento di prospettiva circa l’estensione del potere regolatorio nazionale. Mentre la precedente decisione configurava gli interventi dell’ANAC come una legittima proiezione di un’ampia politica di tutela del mercato, l’ordinanza di rinvio recepisce i paventati rischi di una compressione delle guarentigie difensive. Ne deriva che l’architettura logica del discorso si sposta dal piano della mera legalità interna a quello del dialogo multilivello, ove il bilanciamento tra efficienza amministrativa e indipendenza forense viene sottoposto al vaglio della proporzionalità europea. La composizione di siffatta asimmetria argomentativa viene così integralmente demandata al decisum della Corte di Giustizia, ridefinendo lo statuto del patrocinio legale.
03. L’inquadramento dogmatico dei servizi legali nell’azione amministrativa
La dicotomia tra appalto di servizi e contratto d’opera intellettuale
L’architettura strutturale del decreto legislativo 31 marzo 2023, n. 36, si fonda su una rigorosa tassonomia delle fattispecie negoziali, entro la quale la disciplina dei contratti pubblici deve costantemente coordinarsi con le categorie dogmatice del diritto privato. In questo quadro sistematico, la qualificazione dei servizi legali ha storicamente impegnato la funzione consultiva del Consiglio di Stato, la cui Commissione Speciale, nel fondamentale Parere n. 2017/20186, ha tracciato una netta linea di riparto fondata sulla struttura intrinseca dell’accordo. L’organo consultivo ha chiarito che l’affidamento si configura come ordinario contratto d’opera intellettuale ex art. 2222 c.c. qualora la prestazione sia svolta dal professionista con lavoro prevalentemente proprio e senza alcun vincolo di subordinazione. Per converso, si verte nell’alveo dell’appalto di servizi ex art. 1655 c.c. laddove l’esecuzione comporti un’organizzazione imprenditoriale dei mezzi necessari e l’assunzione del rischio di gestione in capo all’appaltatore. La corretta sussunzione della fattispecie esige pertanto una verifica ravvicinata della causa negoziale, giacché la qualificazione giuridica prescinde da nomenclature formali per radicarsi nella concretezza dell’assetto d’interessi voluto dalle parti.
Siffatta scomposizione dogmatica riverbera i propri effetti direttamente sul metodo di selezione applicabile da parte della stazione appaltante, condizionando i limiti del potere discrezionale pubblico. Nel caso dell’incarico fiduciario e saltuario, l’evidenza del nesso basato sull’«intuitu personae» esclude l’applicazione delle rigide formalità di gara, ponendo in primo piano l’autonomia e la riserbatezza del mandato difensivo. Diversamente, la presenza di un’organizzazione strutturata per la gestione seriale o continuativa del contenzioso attrae il rapporto nel perimetro del codice dei contratti pubblici, imponendo forme procedurali adeguate alla natura imprenditoriale del servizio. Diviene così evidente come la dicotomia concettuale tra lavoro autonomo e impresa costituisca il presupposto logico per calibrare l’intensità dei controlli amministrativi, escludendo che l’intera categoria delle prestazioni legali possa essere uniformata sotto una biunivoca matrice pubblicistica.
La procedimentalizzazione attenuata e l’accesso al mercato
L’inserimento dei principi generali nella parte iniziale del testo codicistico risponde alla finalità di conformare l’intera attività negoziale pubblica ai canoni ordinamentali stabiliti dal Trattato UE. Sotto questo profilo, l’articolo 3 del decreto legislativo n. 36/2023 codifica il principio dell’accesso al mercato, imponendo alle stazioni appaltanti il dovere di non precludere immotivatamente la partecipazione degli operatori economici. Tale prescrizione esplica la propria efficacia anche nei regimi sottratti all’evidenza pubblica ordinaria, impedendo che lo spazio delle deroghe si converta in un’area di assoluto arbitrio selettivo. Ne consegue che le categorie negoziali sottratte alla gara rimangono avvinte da un vincolo di trasparenza, inteso come presupposto ineliminabile per coniugare l’efficienza della scelta amministrativa con la parità di trattamento.
La declinazione operativa di siffatti doveri di derivazione eurounitaria si esprime attraverso modelli di selezione flessibili, volti a contemperare la speditezza dell’azione pubblica con la contendibilità delle commesse. Nell’ambito delle prestazioni forensi saltuarie, l’impianto codicistico nazionale ha strutturato una forma di procedimentalizzazione attenuata, comunemente definita come procedura superalleggerita. Questo itinerario selettivo si articola nella pubblicazione di avvisi di interpello, nella raccolta delle manifestazioni di disponibilità e nella successiva costituzione di elenchi ristretti. La scelta finale del patrocinatore, sebbene dominata dall’ampia discrezionalità del mandato fiduciario, deve conformarsi al criterio della rotazione degli incarichi, fatta salva la ricorrenza di comprovate esigenze di urgenza o di complementarietà della lite. L’adozione di tali cautele mira a garantire una concorrenzialità minima, escludendo il ricorso sistematico ad affidamenti diretti privi di motivazione.
La configurazione di un regime selettivo alleggerito trova un solido addentellato teorico negli orientamenti formulati dalle istituzioni comunitarie nel corso dell’evoluzione della materia. La Comunicazione interpretativa della Commissione Europea del 1° agosto 20067, richiamando gli storici arresti Telaustria8 e Vestergaard9, aveva già chiarito come gli appalti esclusi restino soggetti ai principi fondamentali di non discriminazione e proporzionalità. Il legislatore interno, traducendo siffatti indirizzi di soft law in precetti di diritto positivo, ha inteso stabilizzare un modello di governo del sistema coerente con le attribuzioni regolatorie dell’ANAC. L’estensione dei principi fondamentali rappresenta così il recepimento di un consolidato indirizzo sovranazionale, teso a preservare l’apertura dei mercati professionali dall’insorgenza di barriere nazionali occulte.
L’attivazione di meccanismi comparativi non deve tuttavia obliterare le guarentigie connesse all’indipendenza e alla riserbatezza della funzione difensiva della pubblica amministrazione. Il raffronto tra i profili specialistici, attuato mediante l’esame dei curriculum, si limita a verificare l’idoneità tecnica del professionista, senza richiedere l’ostensione preventiva delle strategie della lite. Questo modello comparativo preserva l’autonomia del difensore mandatario, salvaguardando il nucleo essenziale del rapporto fiduciario rispetto a invasioni burocratiche improprie. L’equilibrio tra la trasparenza amministrativa e la tutela del segreto professionale costituisce il fulcro ideale della riforma nazionale, la cui tenuta sistematica è ora sottoposta al vaglio definitivo del giudice dell’interpretazione uniforme.
04. Il diritto vivente interno e la compatibilità euro-unitaria
La natura intrinsecamente fiduciaria del mandato nella causa C-264/18
La corretta esegesi del quadro normativo europeo impone di considerare la specificità delle singole prestazioni professionali prima di assoggettarle a vincoli amministrativi generalizzati. Sotto questo profilo, la pietra angolare del diritto eurounitario è costituita dalla celebre statuizione della Corte di Giustizia, Quinta Sezione, 6 giugno 2019, resa nella causa C-264/184. In tale arresto, il giudice comunitario ha vagliato la validità delle deroghe stabilite dall’articolo 10 della Direttiva 2014/24/UE, osservando che il patrocinio legale si caratterizza per un’intensità fiduciaria strutturalmente dissimile rispetto agli altri appalti di servizi. La pronuncia lussemburghese ha chiarito che l’elezione del difensore si radica su un legame di stretta riservatezza, destinato a rimanere estraneo ai meccanismi della pubblicità concorrenziale. Siffatta argomentazione consolida lo statuto di specialità del mandato forense, escludendo che la scelta del professionista possa essere parificata all’acquisizione di prestazioni puramente commerciali.
Il pieno riconoscimento della peculiarità del ministero difensivo esplica un’efficacia diretta sulla perimetrazione del potere organizzatorio riservato ai singoli Stati membri. L’impianto motivazionale della Corte di Giustizia evidenzia come l’imperativo della riserbatezza tra avvocato e cliente costituisca una guarentigia essenziale per il diritto di difesa, avente rango di valore fondamentale dell’ordinamento unitario. Ne consegue che l’assoggettamento a procedure anche minimamente comparative rischia di incrinare l’autonomia del patrocinatore, costringendolo a forme di ostentazione del proprio profilo professionale incompatibili con la natura dell’incarico. La stabilità di siffatta protezione costituisce l’argomento centrale su cui gli odierni appellanti fondano la richiesta di un’esclusione integrale, intesa come barriera invalicabile contro le pretese regolatorie delle autorità interne. L’insegnamento europeo configura così un limite di sistema, volto a preservare l’indipendenza forense da surrettizie reincorporazioni pubblicistiche.
La traiettoria interpretativa tracciata dal precedente del 2019 si pone tuttavia in dialettica complessa con le esigenze di governo del sistema manifestate dal legislatore nazionale. Sebbene il giudice lussemburghese abbia scolpito l’incomparabilità dei servizi legali, la declinazione di tale principio nell’ordinamento interno ha conosciuto soluzioni divergenti, tese a valorizzare i margini di apprezzamento statali. La tensione ermeneutica si concentra sulla possibilità di scindere le modalità di scelta del contraente dagli oneri burocratici collaterali, verificando se questi ultimi integrino una violazione sostanziale della fiduciarietà codificata a livello europeo. È proprio l’assenza di un’univoca definizione dei confini tra la deroga principale e i controlli amministrativi secondari che ha indotto il Consiglio di Stato a disporre il rinvio, ritenendo necessario un nuovo intervento chiarificatore. L’equilibrio tra la tutela dell’indipendenza e la trasparenza pubblica rimane in tal modo sub iudice, in attesa di un definitivo bilanciamento multilivello.
Gli adempimenti di tracciabilità finanziaria e l’acquisizione del CIG
L’introduzione dei sistemi di digitalizzazione del ciclo di vita dei contratti pubblici risponde alla dichiarata finalità di assicurare il monitoraggio costante delle risorse amministrative e la trasparenza dei flussi monetari. In questa prospettiva, la normativa nazionale, integrando le tassative previsioni dell’articolo 3 della legge 13 agosto 2010, n. 136, impone l’obbligo di acquisizione del codice identificativo gara anche per i rapporti negoziali sottratti all’evidenza pubblica. Tale presidio telematico si qualifica come uno strumento essenziale preordinato alla prevenzione antimafia e alla tutela dell’ordine pubblico, diretto a garantire che la pubblica amministrazione contragga esclusivamente con operatori immuni da condizionamenti malavitosi. L’adempimento informativo, attuato tramite l’interfaccia della Piattaforma contratti pubblici gestita dall’ANAC, viene configurato dall’autorità di settore non come un aggravio procedurale, bensì come un onere minimale di comunicazione.
La sottoposizione del patrocinio forense a siffatto reticolo digitale solleva tuttavia complessi nodi interpretativi circa l’effettiva compatibilità delle tutele di ordine pubblico con l’autonomia del mandato difensivo. Nella prospettiva dell’avvocatura specialistica, l’inserimento forzato dei dati del patrocinatore in una piattaforma telematico-amministrativa standardizzata determina una parziale assimilazione dell’avvocato alla figura di un comune appaltatore, obliterando lo statuto di specialità riconosciuto dalle fonti costituzionali ed europee. Si riscontra in tal modo il rischio di una progressiva burocratizzazione dell’attività difensiva, ove la fluidità del rapporto fiduciario viene subordinata al rilascio di visti digitali e codici di tracciabilità. L’esame della Corte di Giustizia dovrà pertanto stabilire se l’esigenza di prevenzione della corruzione possa legittimare oneri telematici uniformi, o se la natura intrinsecamente peculiare dell’ordine forense esiga l’elaborazione di canoni di proporzionalità attenuati.
05. La vigilanza ANAC e i confini del divieto di gold plating
Il contributo di funzionamento e la regolazione pro-concorrenziale
La determinazione del perimetro delle attribuzioni riconosciute alle autorità indipendenti si misura, nell’attuale stagione ordinamentale, con la necessità di rinvenire adeguate fonti di finanziamento dei poteri di controllo. Sotto questo profilo, l’articolo 222 del decreto legislativo n. 36/2023 stabilisce l’obbligo di versamento del contributo di funzionamento ANAC a carico degli operatori che stipulano contratti con le stazioni appaltanti. La giurisprudenza nazionale del 2025 ha interpretato tale imposizione come una diretta e ineludibile conseguenza dell’assoggettamento dei contratti esclusi alla vigilanza generale dell’Autorità. Questa impostazione muove dalla premessa che l’intervento dell’organo di regolazione costituisca il frutto di una scelta pro-concorrenziale più ampia rispetto ai livelli minimi europei, legittimamente orientata a reprimere possibili abusi e a preservare l’effettività dell’accesso al mercato.
La sottoposizione dei professionisti del libero foro a siffatto obbligo economico evoca tuttavia un’articolata dialettica in ordine alla natura meramente ancillare o impositiva della prestazione coattiva. Nella ricostruzione offerta dal diritto vivente interno, l’onere contributivo non si correla all’applicazione delle procedure di evidenza pubblica in senso stretto, ma si giustifica in virtù dell’attività ispettiva volta a verificare il rispetto dei canoni di imparzialità e non discriminazione nell’assegnazione degli incarichi. Ne consegue che l’estensione della platea dei soggetti tenuti al finanziamento dell’ANAC include anche i patrocinatori legali, valorizzando la loro qualificazione formale di contraenti stabili della pubblica amministrazione. Siffatto impianto argomentativo poggia sul presupposto che chi trae un legittimo profitto economico da rapporti negoziali con gli apparati pubblici debba concorrere ai costi del sistema di governance complessivo.
L’analisi della giurisprudenza interna rivela come la qualificazione del servizio forense, oscillante tra la tesi nominalistica dell’appalto e quella codicistica del contratto d’opera, sia stata ritenuta irrilevante ai fini della sussistenza del potere di vigilanza. Nei passaggi motivazionali della sentenza n. 2776/20255, il Consiglio di Stato ha inserito un significativo obiter dictum, rilevando che l’inclusione dei contratti esclusi nella sfera d’azione dell’ANAC prescinde dallo statuto speciale dell’avvocatura, traendo fondamento dall’esigenza di monitorare il ricorso sistematico ad affidamenti diretti in favore di ristrette cerchie di professionisti. Questo orientamento rigoroso viene oggi formalmente interpellato dall’ordinanza n. 03462/20261, la quale demanda al giudice europeo lo scrutinio sulla proporzionalità di un prelievo economico imposto a fronte di prestazioni professionali sottratte ab origine alla concorrenza di mercato.
I limiti costituzionali dell’over-compliance e la sentenza n. 100/2020
Il principio di sovra-regolamentazione amministrativa trova nel nostro ordinamento un limite e, al contempo, una giustificazione assiologica nei valori di rango costituzionale primario. La giurisprudenza della Corte Costituzionale, con la fondamentale sentenza 27 maggio 2020, n. 1008, ha chiarito che il divieto di gold plating non assurge a canone immanente del diritto eurounitario, vincolando il legislatore interno solo quale criterio direttivo di recepimento preordinato alla riduzione degli oneri non necessari. Il Giudice delle leggi ha statuito che la formazione di livelli di regolazione superiori ai minimi europei è pienamente legittima laddove sia volta ad allargare il ricorso al mercato o a salvaguardare tutele costituzionali preminenti, dinanzi alle quali le esigenze di massima semplificazione ed efficienza debbono ritenersi recessive.
Siffatta sponda costituzionale ha consentito alla giurisprudenza amministrativa del 2025 di respingere le censure di sovra-regolamentazione sollevate dalle rappresentanze forensi, ancorando l’obbligo del CIG e del contributo ad una funzione di coordinamento antimafia e di prevenzione della corruzione. L’Adunanza della Commissione Speciale del Consiglio di Stato, nel Parere n. 855/2016, aveva del resto già evidenziato come il divieto di introdurre oneri amministrativi eccedenti vada rettamente interpretato in senso restrittivo, senza determinare un abbassamento del livello delle garanzie poste a presidio della legalità. L’estensione degli adempimenti informatici telematici viene così sussunta nell’alveo delle scelte pro-concorrenziali rigorose, ammesse dal diritto comunitario entro i confini del margine di apprezzamento riservato agli Stati membri.
La tenuta di questo impianto sistematico presuppone tuttavia che l’onere amministrativo introdotto risponda a criteri di stretta adeguatezza e proporzionalità rispetto allo scopo perseguito. Nell’ipotesi dell’affidamento dei servizi legali esclusi, la Quinta Sezione mette oggi in discussione la linearità di tale estensione, dubitando che la generalizzata sottoposizione dei difensori alla vigilanza ANAC non travalichi i limiti dell’over-compliance sanzionata dalle fonti europee. Il rinvio pregiudiziale interroga la Corte di Giustizia sulla sussistenza di un effettivo nesso causale tra gli adempimenti burocratico-contributivi e la tutela dell’ordine pubblico, verificando se la protezione della legalità amministrativa non possa essere attuata mediante moduli informativi interni meno invasivi per l’autonomia del libero foro.
06. Conclusioni
La rimissione della questione interpretativa alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea rappresenta un passaggio chiarificatore non più rinviabile per stabilizzare lo statuto giuridico delle prestazioni professionali esterne alla pubblica amministrazione. La decisione del Consiglio di Stato di superare l’apparente tassatività del precedente nazionale riflette la consapevolezza che la digitalizzazione dei contratti pubblici non possa tradursi in una indiscriminata espansione degli oneri informatici a carico del libero foro. L’imminente pronuncia europea permetterà di verificare se l’eccezione stabilita dalla Direttiva 2014/24/UE sia dotata di una valenza puramente formale o se esiga una effettiva immunità protettiva a salvaguardia del nesso fiduciario.
L’analisi dell’attuale reticolo regolatorio consente di evidenziare i possibili vantaggi connessi al mantenimento del sistema coordinato di vigilanza telematico-amministrativa. Sotto questo profilo, l’obbligatoria acquisizione del codice identificativo gara e il tracciamento dei compensi sul conto dedicato assicurano un’efficace tutela della trasparenza amministrativa, fungendo da presidio essenziale contro infiltrazioni della criminalità e asimmetrie distributive nell’assegnazione degli incarichi. Tali presidi, preordinati alla tutela del buon andamento, offrono alle stazioni appaltanti un quadro di riferimento oggettivo, idoneo a legittimare l’affidamento fiduciario diretto dinanzi alla collettività e a prevenire contestazioni di abuso selettivo.
A siffatti benefici di ordine pubblico si contrappongono tuttavia evidenti svantaggi strutturali, legati alla progressiva erosione delle prerogative proprie del ministero forense. L’assoggettamento a contributi finanziari coattivi e a formalità telematiche standardizzate determina un palese aggravio procedurale, capace di appesantire l’andamento del patrocinio e di attenuare l’autonomia discrezionale del difensore mandatario. Questa uniformità digitale finisce per equiparare surrettiziamente il professionista intellettuale a un comune operatore economico, introducendo fattori di burocratizzazione che non tengono in adeguata considerazione lo statuto speciale di indipendenza della professione forense.
Il bilancio sistemico che scaturisce dall’ordinanza n. 03462/2026 impone dunque di ricercare una sintesi superiore che sappia valorizzare la legalità amministrativa senza mortificare lo statuto dell’avvocatura. La pronuncia della Corte di Giustizia costituirà la sede elettiva per definire un canone di proporzionalità flessibile, idoneo a preservare l’essenza dell’«intuitu personae» entro i moduli digitali della trasparenza interna. Solo attraverso una chiara delimitazione del divieto di gold plating sarà possibile assicurare che la transizione telematica delle pubbliche amministrazioni si conformi ai valori di libertà e di autonomia stabiliti dall’ordinamento sovranazionale.
Fonti Utilizzate
Giurisprudenza citata
-
1.
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, ordinanza collegiale n. 03462 del 4 maggio 2026 -
2.
ANAC, Delibera n. 584 del 13 dicembre 2023 -
3.
TAR Lazio, Roma, Sezione Prima Quater, sentenza n. 09860 del 22 maggio 2025 -
4.
Corte di Giustizia UE, Quinta Sezione, sentenza 6 giugno 2019, causa C-264/18 -
5.
Consiglio di Stato, Sezione Quinta, sentenza n. 2776 del 2 aprile 2025 -
6.
Corte Costituzionale, sentenza 27 maggio 2020, n. 100
