Soccorso istruttorio e DGUE: il principio del risultato

1.1 — L’art. 101 d.lgs. 36/2023 e la genesi del Documento di Gara Unico Europeo

La disciplina del soccorso istruttorio rappresenta uno dei cardini della procedura di evidenza pubblica moderna, configurandosi quale presidio irrinunciabile a garanzia del favor partecipationis e della leale cooperazione tra amministrazione aggiudicatrice e operatori di mercato. Introdotto nell’ordinamento eurounitario sin dalla direttiva 71/305/CEE e attualmente disciplinato dall’art. 56, par. 3, della direttiva 2014/24/UE, l’istituto autorizza gli enti committenti a richiedere ai concorrenti la trasmissione, il chiarimento o il completamento delle informazioni documentali carenti o incomplete. Tale facoltà incontra l’unico inderogabile limite nel rispetto della parità di trattamento e della trasparenza, precludendo qualsiasi trattativa negoziale sull’offerta tecnica ed economica. Nel contesto dell’ordinamento nazionale, l’art. 101 del decreto legislativo n. 36 del 2023 ha superato la frammentaria collocazione del previgente codice, dedicando una regolamentazione articolata e quadripartita volta a scongiurare l’esclusione per meri vizi di forma estrinseci ed emendabili.

In tale prospettiva deve essere riguardata la natura giuridica del Documento di Gara Unico Europeo, introdotto dalla normativa comunitaria come autodichiarazione standardizzata preventiva e recepito tramite il regolamento di esecuzione (UE) 2016/7. La funzione originaria dell’ESPD risiede nell’alleggerire l’onere burocratico gravante sulle imprese, sostituendo una pletora di certificati provvisori con un modello dichiarativo uniforme concernente il possesso dei requisiti generali di moralità e speciali di qualificazione. Come precisato dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 1438 del 2026 ^[1], il formulario europeo è nato come strumento di semplificazione acceleratoria e non può tramutarsi in una trappola procedimentale o in un diaframma preclusivo dell’accesso al mercato. Qualificare l’omessa compilazione del modello alla stregua di una causa insanabile di nullità strutturale dell’offerta equivarrebbe a invertire la teleologia della direttiva europea, degradando un meccanismo di facilitazione a fattore espulsivo rigido e sproporzionato.

1.2 — La congiunzione disgiuntiva e l’assenza del contenitore documentale

Il nodo ermeneutico sottoposto all’esame del supremo organo di giustizia amministrativa traeva origine da una controversia in cui il giudice di primo grado aveva ritenuto insanabile l’omesso caricamento telematico del DGUE di una società mandante di un costituendo raggruppamento temporaneo d’imprese. La questione dei confini del soccorso integrativo a fronte della mancata allegazione dei modelli dichiarativi era già stata sollevata nella prassi applicativa (cfr. l’analisi critica svolta in Soccorso istruttorio e omessa produzione del DGUE), ma il tribunale territoriale aveva valorizzato un’esegesi strettamente letterale dell’art. 101, comma 1, lett. a), d.lgs. n. 36/2023, affermando che la norma istituisca un limite quantitativo inderogabile all’attività integrativa della stazione appaltante: la sanatoria presupporrebbe indefettibilmente l’avvenuta trasmissione del documento e potrebbe investire unicamente i singoli elementi mancanti della documentazione trasmessa con il DGUE, e non già il formulario nella sua interezza. Tale impostazione giungeva a equiparare l’assenza del formulario alla radicale inesistenza della domanda di partecipazione, dichiarando illegittimo il soccorso istruttorio attivato dalla stazione appaltante.

La pronuncia n. 1438 del 2026 disarticola integralmente l’impostazione formalistica del tribunale, evidenziando come la stessa formulazione dell’art. 101, comma 1, lett. a), deponga in senso opposto. La disposizione consente infatti di integrare ogni elemento mancante della documentazione trasmessa «con la domanda di partecipazione alla procedura di gara o con il documento di gara unico europeo». La presenza della congiunzione coordinante «o» riveste inequivocabile valore disgiuntivo e alternativo: una volta depositata validamente la domanda congiunta di partecipazione — ritualmente sottoscritta con firma digitale sia dalla mandataria sia dalla mandante — ricorrono integralmente i presupposti di legge per sanare ogni omissione documentale correlata. Si afferma così l’innovativo canone sostanziale secondo cui l’assenza del «contenitore» documentale standardizzato (il DGUE), a fronte della certezza del «contenuto» negoziale e dell’assunzione degli impegni associativi, costituisce una carenza formale facilmente emendabile che non altera il leale confronto competitivo e impone l’esercizio del dovere di soccorso istruttorio.

2.1 — Il superamento del brocardo in claris non fit interpretatio

L’argomentazione svolta dalla sentenza n. 1438 del 2026 assume un valore di straordinario impatto dogmatico per quanto concerne la metodologia dell’interpretazione giuridica nell’ordinamento amministrativo contemporaneo. La pronuncia sottopone a severo vaglio critico l’approccio del giudice di primo grado, reo di aver ancorato la decisione all’adagio in claris non fit interpretatio. Il Collegio osserva come tale brocardo veicoli una concezione riduttiva e ingenua dell’attività esegetica, intesa come mera riproduzione sine glossa di un enunciato legislativo ritenuto dotato di un significato oggettivo immediatamente accessibile all’intuizione linguistica dell’operatore. Nel diritto amministrativo, e specificamente nel settore dell’evidenza pubblica, l’interpretazione non coincide con la passiva ricezione del testo, bensì costituisce un’attività complessa di contestualizzazione assiologica e sistematica, diretta a ricondurre ogni singola regola all’interno della trama dei principi generali dell’ordinamento.

Il rifiuto dell’interpretazione atomistica e formalista si salda con la valorizzazione dei principi codificati nel Titolo I del Libro I del decreto legislativo n. 36 del 2023, i quali non posseggono una valenza meramente programmatica o decorativa, ma esplicano una funzione interpretativa e integrativa vincolante per tutte le norme del codice. L’art. 1 del codice, consacrando il principio del risultato quale criterio prioritario per l’esercizio del potere discrezionale e per l’individuazione della regola del caso concreto, impone di orientare l’azione della stazione appaltante verso la selezione dell’offerta più vantaggiosa e qualitativamente elevata. In questa prospettiva, la preclusione aprioristica dell’integrazione documentale contrasterebbe frontalmente con il risultato, sacrificando ingiustificatamente la migliore proposta economica a cagione di una mera omissione materiale estrinseca, perfettamente rettificabile senza alcun pregiudizio per la trasparenza della procedura.

2.2 — La qualificazione del principio della fiducia come meta-principio sistematico

Accanto al risultato, il Consiglio di Stato attribuisce una portata dirompente al principio della reciproca fiducia sancito dall’art. 2 del nuovo codice dei contratti pubblici. Il Collegio definisce espressamente la fiducia come un vero e proprio meta-principio sistematico, ossia una regola di secondo grado che sovraintende al corretto funzionamento della macchina del diritto, ridefinendo i canoni relazionali tra amministrazione e cittadino. La fiducia valorizza l’autonomia decisionale e la responsabilità dei funzionari pubblici, promuovendo un modello di gestione collaborativo e antiformalista (in perfetta consonanza con l’art. 1, comma 2-bis, della legge n. 241 del 1990). Il soccorso istruttorio contemplato dall’art. 101 costituisce la diretta concretizzazione operativa di tale meta-principio, operando quale rimedio procedimentale obbligatorio volto a prevenire esiti irragionevoli e ingiustamente punitivi per l’operatore economico che sia incorso in un errore agevolmente emendabile.

La reciproca fiducia presuppone che l’amministrazione riconosca la serietà della candidatura desumibile dall’atto formale di sottoscrizione della domanda, astenendosi da prassi espulsive sproporzionate che disincentivano gli operatori più qualificati dal partecipare alle gare pubbliche. Come rimarcato dal Consiglio di Stato, la tutela della concorrenza non si attua attraverso l’innalzamento di barriere formali insormontabili, ma attraverso la salvaguardia del merito sostanziale delle imprese in gara. L’attivazione del soccorso istruttorio e DGUE risponde pertanto a una precisa direttiva sistemica: consentire la produzione postuma del formulario standardizzato non altera la par condicio tra i concorrenti, qualora sia accertato che il requisito di partecipazione preesisteva alla scadenza del bando, limitandosi l’integrazione a certificare in via formale una qualità giuridica già posseduta dalla mandante.

3.1 — Termini decadenziali e divieto di soccorso bifasico

L’apertura antiformalistica delineata dalla sentenza n. 1438 del 2026 non si traduce in un indiscriminato salvacondotto procedimentale: l’attivazione del soccorso istruttorio resta subordinata a stringenti limiti oggettivi e temporali, posti a presidio della certezza e della parità di trattamento tra i concorrenti. In primo luogo, la giurisprudenza amministrativa del 2026 ha ribadito la rigorosa natura perentoria del termine assegnato dalla stazione appaltante per la regolarizzazione documentale. Come statuito dal Consiglio di Stato nella sentenza n. 6585 del 2026 ^[2], la facoltà dell’amministrazione di concedere un termine compreso tra cinque e dieci giorni (art. 101, comma 1) è assistita da efficacia decadenziale automatica. L’inosservanza del termine — anche ove l’operatore provveda entro il limite massimo teorico di dieci giorni — determina l’esclusione vincolata del concorrente, senza che l’eventuale applicazione dell’inversione procedimentale ex art. 107, comma 3, del d.lgs. n. 36/2023 possa degradare il soccorso a mero chiarimento non perentorio.

In secondo luogo, la regolarizzazione incontra un confine invalicabile nel divieto di modificazione sostanziale dell’offerta e nella preesistenza dei requisiti con data certa. Con specifico riferimento alla garanzia provvisoria, il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 5729 del 2026 ^[3], ha chiarito che l’integrazione della cauzione difforme o insufficiente è ammessa esclusivamente se il negozio di garanzia si sia validamente perfezionato prima della scadenza del termine di presentazione delle offerte; è altresì illegittimo il soccorso cosiddetto bifasico o duplicato, non potendo la stazione appaltante concedere proroghe a catena o richiedere nuovi documenti dopo che il primo tentativo di sanatoria sia risultato infruttuoso. Tale rigore riflette l’esigenza di preservare l’integrità del confronto selettivo, impedendo che il rimedio istruttorio sia surrettiziamente impiegato per colmare l’originaria carenza di un elemento essenziale di affidabilità.

La tutela dell’affidamento si riflette peraltro nella facoltà di rettifica riconosciuta al concorrente dall’art. 101, comma 4, del codice. Nel definire i contorni del soccorso correttivo su istanza di parte, il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 2721 del 2026 ^[4], ha precisato che l’operatore può emendare errori materiali manifesti contenuti nell’offerta tecnica o economica fino al giorno fissato per l’apertura della specifica busta. La digitalizzazione integrale delle procedure garantisce la segretezza delle offerte telematiche sino al momento della loro disamina, rendendo legittima la correzione del lapsus calami che non alteri l’assetto negoziale dell’offerta. Come confermato anche dalla sentenza n. 4268 del 2026 ^[5], le manifestazioni di volontà espresse nelle offerte pubbliche devono essere interpretate secondo i canoni civilistici di conservazione e buona fede (artt. 1362 e 1367 c.c.), tutelando la serietà della proposta contro letture atomistiche ed esasperatamente formalistiche.

3.2 — Quadro sinottico delle tipologie di soccorso nel codice dei contratti pubblici

Il sistema dell’art. 101 del d.lgs. n. 36 del 2023 delinea un apparato rimediale quadripartito, le cui caratteristiche operative e preclusioni sono riassunte nella tavola seguente:

In definitiva, la sintesi giurisprudenziale offerta dal Consiglio di Stato riconsegna al sistema degli appalti un’interpretazione armoniosa ed equilibrata. Nel rapporto tra soccorso istruttorio e DGUE, la pronuncia n. 1438 del 2026 segna il definitivo trionfo del principio del risultato: la procedura a evidenza pubblica non è una rassegna di cavilli procedurali, ma la sede in cui premiare le proposte economicamente più virtuose, consentendo alla pubblica amministrazione di raggiungere l’interesse della collettività senza sacrificare la lealtà e la trasparenza del mercato concorrenziale.