Immobili da costruire, fideiussione e responsabilità notaio

01. Introduzione: la disciplina di tutela degli acquirenti di immobili da costruire ex D.Lgs. 122/2005 e la funzione sociale della garanzia fideiussoria

La disciplina introdotta dal Decreto Legislativo 20 giugno 2005, n. 122 risponde ad un’esigenza strutturale di riequilibrio contrattuale a protezione del contraente debole. Nel settore dell’edilizia residenziale, la compravendita di fabbricati in corso di edificazione ha storicamente esposto i promissari acquirenti al rischio del dissesto finanziario del costruttore. Prima della riforma del 2005, la sopravvenienza di una procedura concorsuale a carico dell’impresa edile comportava drammaticamente la perdita degli acconti versati e la privazione dell’immobile promesso in vendita. Con la recente sentenza 18 giugno 2026, n. 20718, la Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione ha tracciato i confini esatti tra l’ambito applicativo della tutela di protezione riservata alla persona fisica e le garanzie fideiussorie nell’attività notarile¹.

L’intervento legislativo del 2005 ha introdotto uno statuto speciale d’indole inderogabile. La norma pone a carico dell’imprenditore specifici obblighi di garanzia patrimoniale per riequilibrare l’asimmetria informativa negoziale. L’obiettivo primario del legislatore consiste nella salvaguardia del risparmio familiare destinato all’acquisto della prima casa d’abitazione. Il legislatore ha ritenuto che la posizione del promissario acquirente sia intrinsecamente vulnerabile di fronte alle vicissitudini economiche dell’impresa di costruzione. Per tale ragione, l’ordinamento ha subordinato la validità dell’intero impianto contrattuale alla consegna anticipata di garanzie reali o personali idonee a proteggere le somme anticipate dal privato.

Il pilastro fondamentale di questo impianto risiede nell’art. 2 del D.Lgs. 122/2005. La disposizione impone al costruttore l’obbligo rigoroso di consegnare all’acquirente, all’atto della stipula del preliminare o in momento antecedente, una garanzia fideiussoria rilasciata da banche o primarie imprese assicuratrici. L’importo deve coprire la totalità delle somme riscosse o da riscuotere prima del definitivo trasferimento di proprietà. La violazione di tale prescrizione è sanzionata con la nullità di protezione del contratto preliminare. Per una ricostruzione comparativa sulle tutele negoziali e la garanzia nei trasferimenti immobiliari, si veda la riflessione sul contratto preliminare ed i doveri di garanzia patrimoniale.

La garanzia fideiussoria assicura la pronta ed integrale restituzione del capitale versato in caso di crisi o fallimento del costruttore. La funzione sociale del presidio è quella di neutralizzare il pericolo di depauperamento patrimoniale del privato prima che si realizzi l’effetto traslativo reale. La portata precettiva della norma si estende ben oltre la mera fase fisiologica del contratto, spiegando efficacia qualora l’impresa edile accusi segnali di insolvenza o venga assoggettata a liquidazione giudiziale. In tale prospettiva, la garanzia fideiussoria preserva i risparmi del promissario acquirente dai rischi dell’insolvenza d’impresa.

02. Il fatto di causa ed il percorso processuale (Cass. Civ. n. 20718/2026)

La vicenda giudiziaria origina dalla sottoscrizione di un contratto preliminare avente ad oggetto porzioni di un fabbricato in corso di costruzione. La parte promissaria acquirente, composta da persone fisiche operanti nell’ambito del mercato immobiliare, aveva stipulato l’accordo mediante scrittura contenente la specifica clausola di riserva di nomina. La pattuizione attribuiva la facoltà di acquistare l’immobile «per sé e/o per persona o ente da nominarsi» entro la data convenuta per la stipulazione del rogito notarile definitivo.

All’atto della stipula dinanzi al notaio rogante, la società promittente venditrice non consegnava la garanzia fideiussoria prescritta dall’art. 2 del D.Lgs. 122/2005. Successivamente, prima del completamento delle opere edilizie, la società costruttrice veniva dichiarata fallita. Il curatore concorsuale esercitava la facoltà di scioglimento dai contratti preliminari pendenti. I promissari acquirenti si trovavano nell’impossibilità di recuperare gli anticipi versati alla società ed ottenevano dal giudice concorsuale l’ammissione al chirografo per gli importi dovuti.

I promissari acquirenti, rimasti privi del bene e delle caparre versate, convenivano in giudizio il notaio rogante per ottenere il risarcimento del danno da responsabilità professionale ex artt. 1176 e 2236 c.c. Gli attori sostenevano che il notaio avrebbe dovuto rifiutare la stipula del preliminare o quantomeno avvertire espressamente le parti della nullità derivante dal mancato rilascio della polizza fideiussoria a carico della società edile.

Il Tribunale rigettava la pretesa risarcitoria, rilevando che la clausola di nomina indeterminata rendeva inapplicabile il D.Lgs. 122/2005. La Corte d’Appello riformava la pronuncia, condannando il notaio per non aver avvertito le parti della mancanza della fideiussione. Secondo i giudici del gravame, la qualifica originaria di persona fisica degli stipulanti imponeva al pubblico ufficiale il rispetto della normativa protettiva. Il notaio e la propria compagnia assicuratrice proponevano quindi ricorso per Cassazione, eccependo l’incompatibilità tra la riserva di nomina a terzi commerciali e la disciplina di tutela speciale.

03. La questione giuridica: la qualificazione di “acquirente” persona fisica tra attività d’impresa e riserva di nomina ex art. 1401 c.c.

3.1 — Il requisito soggettivo ex art. 1 comma 1 lett. a) D.Lgs. 122/2005 e l’impatto della clausola ex art. 1401 c.c.

Il nodo ermeneutico primario affrontato dalla Suprema Corte riguarda l’esatta perimetrazione del requisito soggettivo sancito dall’art. 1, comma 1, lett. a), del D.Lgs. 122/2005. La norma qualifica “acquirente” la sola persona fisica che sia promissaria acquirente o che abbia stipulato un contratto relativo ad un immobile da costruire. La qualifica di persona fisica non coincide esattamente con quella di consumatore di cui all’art. 3 del Codice del Consumo, in quanto la tutela del 2005 prescinde dall’assenza dell’attività d’impresa in capo al soggetto stipulante.

La ratio della disciplina speciale non risiede nella salvaguardia dell’incapace d’agire o del consumatore inesperto, bensì nella protezione della persona fisica in quanto esposta al rischio di perdere la casa di abitazione o il capitale destinato all’acquisto di unità immobiliari. La legge intende evitare che il contraente privato subisca le conseguenze catastrofiche del dissesto del costruttore. La presenza della persona fisica alla stipula del preliminare costituisce una condizione necessaria, ma non sufficiente per invocare l’applicazione automatica delle garanzie di legge.

Il quadro cambia radicalmente di fronte alla clausola di riserva di nomina ex art. 1401 c.c. Il meccanismo attribuisce alla parte la facoltà di nominare successivamente il soggetto destinato ad acquistare i diritti ed assumere gli obblighi derivanti dal contratto. L’inserimento di una riserva di nomina generica ed incondizionata a favore di terzi consente l’ingresso nel vincolo negoziale di società di capitali, persone giuridiche o operatori commerciali escludibili dal perimetro di garanzia della legge speciale.

Si configura una palese incompatibilità concettuale. La garanzia fideiussoria a pena di nullità non può operare per tutelare un contratto preliminarmente aperto ad aventi causa commerciali privi dei presupposti d’accesso al D.Lgs. 122/2005. I doveri di diligenza del notaio rogante ex artt. 1176 e 2236 c.c. presuppongono l’accertamento di un obbligo di legge certo e non incerto o eventuale. Se il preliminare consente l’ingresso ad enti societari, la ratio protettiva decade in origine.

04. Il quadro normativo e giurisprudenziale: art. 2 D.Lgs. 122/2005, artt. 1176, 1218, 1401, 2236 c.c.

4.1 — L’obbligo di prestazione della fideiussione ed i doveri del notaio tra giurisprudenza di merito e legittimità

L’art. 2 del D.Lgs. 122/2005 dispone che il mancato rilascio della garanzia fideiussoria determina la nullità del contratto preliminare. Trattasi di una sanzione di protezione che postula l’esistenza del contraente debole. Il notaio rogante, nell’esercizio delle sue funzioni, ha il dovere di informare le parti sulle prescrizioni imperative di legge ex art. 1176 c.c. Peraltro, per un raffronto sui profili di responsabilità professionale e doveri di consiglio del notaio, si veda l’approfondimento sulla responsabilità notarile nella stipula delle vendite complesse.

La perizia richiesta al notaio ai sensi dell’art. 2236 c.c. impone una verifica rigorosa dei presupposti soggettivi ed oggettivi del contratto. Qualora l’atto negoziale presenti una struttura complessa o atipica, il pubblico ufficiale deve chiarire ai contraenti l’efficacia delle clausole pattuite. L’obbligo di avvertire la parte promissaria acquirente sulla necessità della fideiussione sussiste ogniqualvolta la fattispecie rientri senza ombra di dubbio nella sfera applicativa della legge speciale del 2005.

La giurisprudenza di merito ha peraltro chiarito che l’azione di nullità non può essere utilizzata in modo pretestuoso. Come affermato dal Tribunale di Roma nella sentenza 5 maggio 2026, n. 6998, la domanda di nullità ex art. 2 D.Lgs. 122/2005 è inammissibile quando l’immobile sia ultimato e non sussista insolvenza². In senso conforme, la Corte d’Appello di Catanzaro (sent. 12 maggio 2026, n. 688) ha qualificato come abuso del diritto l’uso della nullità per sciogliersi da un affare non più gradito³.

Sotto altro profilo, il Tribunale di Roma (sent. 15 aprile 2026, n. 5803) ha equiparato alla mancata prestazione della garanzia il rilascio di fideiussione da parte di un soggetto non abilitato ex art. 106 TUB⁴. Il quadro dei precedenti dimostra che l’obbligo di garanzia deve essere valutato con estremo rigore in ordine ai requisiti genetici dell’atto, senza lasciare margine a soluzioni equivoche.

La riserva di nomina a favore di terzi elide la presunzione di debolezza del promissario acquirente.

05. La motivazione della Cassazione: l’inapplicabilità della tutela di protezione e l’insussistenza della responsabilità professionale del notaio

5.1 — L’esegesi della riserva di nomina e l’esenzione da responsabilità del notaio rogante

La Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione, con la sentenza 18 giugno 2026, n. 20718, ha rigettato le pretese risarcitorie dei promissari acquirenti ed assolto il notaio da ogni addebito di responsabilità professionale. Il Collegio ha chiarito che la normativa del D.Lgs. 122/2005 costituisce un regime speciale d’eccezione, non estensibile al di fuori dei presupposti normativamente tipizzati. La tutela garantistica non è una qualifica astratta che segue la persona fisica in qualunque operazione negoziale, ma richiede un legame causale preciso tra la posizione del contraente e l’esigenza abitativa protetta.

La motivazione sottolinea che la facoltà di riserva di nomina del terzo ex art. 1401 c.c., quando non sia contrattualmente limitata alle sole persone fisiche, attribuisce allo stipulante un potere dispositivo aperto alla sostituzione negoziale con enti o società commerciali. Tale apertura elide la presunzione di debolezza contrattuale della persona fisica. Come già evidenziato dal Tribunale di Roma nella sentenza 5 febbraio 2026, n. 1868, l’ambito del D.Lgs. 122/2005 si ancora alla concreta natura dell’operazione d’acquisto⁵.

L’effetto retroattivo della dichiarazione di nomina ex art. 1402 c.c. comporta che, una volta effettuata la designazione del terzo, il contratto si considera concluso dal nominato sin dal momento originario della stipula. Se il soggetto nominato è una società di capitali o un operatore immobiliare, l’obbligo di prestazione della fideiussione ex art. 2 D.Lgs. 122/2005 risulterebbe del tutto privo di base legale. Non si può imporre all’alienante una garanzia obbligatoria a pena di nullità in favore di soggetti ai quali la legge non riconosce alcuna tutela speciale.

Mancando la certezza del requisito soggettivo ex art. 1, lett. a), non sorge l’obbligo legale a carico del promittente venditore di rilasciare la fideiussione a pena di nullità. Ne consegue che nessuna violazione dei doveri di informazione e di consiglio ex art. 1176 c.c. può essere imputata al notaio per non aver sanzionato o rilevato l’assenza della garanzia nel contratto preliminare. La condotta del professionista appare esente da censure di negligenza o d’imperizia professionale.

06. Rilievi critici ed impatto operativo nella stipula dei preliminari e nell’attività notarile

6.1 — Le aporie dell’orientamento restrittivo e le clausole di nomina condizionate nella prassi notarile

L’approdo della Suprema Corte nella sentenza n. 20718/2026, pur coerente sul piano della certezza dei doveri notarili, suscita perplessità ricostruttive. Nella prassi dei trasferimenti immobiliari, la riserva per persona da nominare è comunemente impiegata dalle persone fisiche per intestare la casa ai figli o al coniuge. Negare la garanzia fideiussoria per la sola presenza della clausola rischia di depotenziare l’efficacia del D.Lgs. 122/2005. Tale rigore si accorda peraltro con la giurisprudenza che riconosce la nullità di protezione quando l’inadempimento del venditore sia grave, come evidenziato dal Tribunale di Perugia nella sentenza 10 aprile 2026, n. 633⁶.

L’esigenza di tutelare il privato contraente dalle conseguenze del fallimento del costruttore rischia di essere sacrificata da un’interpretazione eccessivamente formalistica. Se la persona fisica sottoscrive il preliminare e versa di tasca propria gli acconti necessari alla costruzione dell’immobile, l’assenza della fideiussione la espone al medesimo pregiudizio economico paventato dal legislatore del 2005. Non pare persuasivo ritenere che la mera riserva di nomina trasformi l’acquisto in un’operazione speculativa o d’impresa.

Per evitare che la persona fisica perda incolpevolmente la protezione speciale, la prassi negoziale deve adottare clausole di riserva di nomina condizionate. I professionisti devono formulare la clausola ex art. 1401 c.c. precisando espressamente che la facoltà di designazione potrà essere esercitata esclusivamente a favore di altre persone fisiche che agiscano fuori dall’esercizio d’impresa. Questa delimitazione soggettiva espressa preserva la qualità dell’acquirente protetto, conservando l’obbligo del costruttore di rilasciare la garanzia fideiussoria a pena di nullità ed il correlato dovere di informativa a carico del notaio rogante.

A conferma dell’imputazione degli obblighi di garanzia in capo all’alienante anche in caso di appalto dei lavori a terzi, si veda quanto statuito dalla Corte d’Appello di Perugia nella sentenza 2 marzo 2026, n. 128⁷. In definitiva, la redazione delle clausole contrattuali richiede una perizia tecnica elevata per impedire il decadimento involontario delle tutele di legge.

07. Conclusioni e prospettive nomofilattiche

La sentenza della Corte di Cassazione n. 20718/2026 stabilisce un punto di equilibrio fondamentale tra le esigenze di tutela dell’acquirente di immobili da costruire e la delimitazione della responsabilità professionale del notaio. La decisione chiarisce che il regime di protezione del D.Lgs. 122/2005 non può essere esteso ad operazioni caratterizzate da indeterminabilità soggettiva del beneficiario finale. L’incondizionata facoltà di sostituire lo stipulante originario con un operatore economico fa degradare il contratto preliminare al di fuori delle garanzie inderogabili di legge.

Sul piano operativo, gli avvocati ed i notai che assistono i promissari acquirenti devono curare con la massima attenzione la redazione della clausola per persona da nominare ex art. 1401 c.c. Per mantenere attiva la garanzia fideiussoria ex art. 2 D.Lgs. 122/2005, la nomina va limitata espressamente alle sole persone fisiche agenti al di fuori dell’attività commerciale. In difetto di tale cautela redazionale, il contratto esce dal perimetro garantito della legge speciale, con totale esenzione da responsabilità risarcitoria per il notaio rogante. La chiarezza delle clausole contrattuali si conferma così il miglior presidio di sicurezza giuridica nell’attività d’impresa negoziale ed immobiliare.