Tassatività esclusioni appalti e limiti Sezioni Unite: la Cassazione n. 22493/2026

01. Il principio di tassatività delle cause di esclusione nel nuovo Codice dei Contratti Pubblici

1.1 — La tipizzazione ex artt. 10, 94, 95 e 98 del D.Lgs. n. 36/2023 e la tutela della concorrenza

La riforma del sistema dei contratti pubblici operata con il Decreto Legislativo 31 marzo 2023, n. 36 ha posto al centro del nuovo assetto ordinamentale il principio di tassatività delle cause di esclusione, solennemente codificato dall’art. 10. La norma stabilisce con chiarezza che le cause di esclusione di cui agli articoli 94 e 95 sono tassative e integrano di diritto i bandi e le lettere di invito, sancendo la nullità di qualsiasi clausola difforme o di creazione praeter legem intesa ad introdurre ulteriori impedimenti alla partecipazione alla gara¹.

La ratio di tale principio risiede nella tutela dell’affidamento degli operatori economici e nell’esigenza di assicurare il massimo dispiegamento del principio del favor participationis, evitando che la discrezionalità delle stazioni appaltanti si traduca in barriere burocratiche o adempimenti formalistici sproporzionati. Il legislatore del 2023 ha operato una riorganizzazione sistematica delle cause di esclusione, distinguendo in modo netto tra le cause di esclusione automatica (art. 94) e le cause di esclusione non automatica (art. 95), queste ultime tipizzate ed enumerate nell’art. 98 sotto la rubrica “Grave illecito professionale”.

Tuttavia, l’intento di spazzare via l’incertezza giuridica tipizzando gli illeciti professionali si imbatte nella fisiologica elasticità dei concetti giuridici indeterminati impiegati dal testo normativo. La tassatività formale non cancella la necessità dell’attività interpretativa volta a sussumere le condotte concrete poste in essere dai concorrenti entro le categorie astratte prefigurate dalla legge. In questo contesto, l’equilibrio tra la rigida tipizzazione legale ed il potere valutativo della stazione appaltante costituisce il vero nodo ermeneutico della nuova disciplina contrattuale.

Se pone pertanto il quesito di quale sia il limite oltre il quale l’attività interpretativa del giudice amministrativo cessa di essere legittima esegesi ed integrazione della norma penale o amministrativa per trasformarsi in una creazione giurisprudenziale di nuove cause di esclusione non previste dal legislatore, con potenziale lesione della par condicio tra i concorrenti.

1.2 — Il grave illecito professionale ed il dovere di buona fede precontrattuale ex art. 5 D.Lgs. 36/2023

Nell’architettura del nuovo codice, l’art. 98, comma 3, del D.Lgs. n. 36/2023 elenca le fattispecie astratte che integrano il grave illecito professionale, richiedendo che la condotta sia idonea ad incidere negativamente sull’affidabilità congetturale o sull’integrità dell’operatore economico. Tra le ipotesi espressamente disciplinate figura la condotta dell’operatore che abbia esibito false dichiarazioni o fornite informazioni fuorvianti idonee ad influenzare le decisioni della stazione appaltante¹.

Tale disposizione si salda indissolubilmente con il principio fondamentale espresso dall’art. 5 del D.Lgs. 36/2023, il quale impone sia alla stazione appaltante che agli operatori economici di conformare le proprie condotte ai doveri di buona fede e di correttezza precontrattuale durante tutte le fasi della procedura di evidenza pubblica¹. La buona fede non è soltanto un canone valutativo ex post del comportamento negoziale, ma assurge a vero e proprio criterio direttivo del procedimento amministrativo di scelta del contraente.

La violazione del dovere di buona fede mediante il silenzio reticente o l’omissione di informazioni rilevanti — come la pendenza di procedimenti penali per reati che, pur non comportando l’esclusione automatica, rivelano opacità nella gestione d’impresa — costituisce un comportamento contrario ai doveri elementari di lealtà. Il giudice amministrativo è dunque chiamato ad interpretare la portata delle omissioni dichiarative bilanciando il principio di tassatività ex art. 10 con la tutela della trasparenza e dell’affidabilità concorrenziale ex artt. 5 e 98.

02. La controversia definita dalle Sezioni Unite della Cassazione con l’ordinanza n. 22493/2026

2.1 — L’esclusione della ditta per omissione di carichi pendenti e la censura di sconfinamento legislativo

La complessa vicenda esaminata dalle Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione con l’ordinanza 30 giugno 2026, n. 22493 prende le mosse dall’impugnazione proposta da una ditta individuale avverso la propria esclusione da una procedura di gara aperta indetta da un Comune per l’affidamento del servizio di pulizia delle spiagge libere¹.

La stazione appaltante aveva disposto la misura espulsiva constatando che il titolare della ditta aveva totalmente omesso di dichiarare, nella domanda di partecipazione e nel DGUE, l’esistenza di procedimenti penali pendenti per reati non direttamente rientranti nel novero di quelli tassativamente contemplati dall’art. 94 del D.Lgs. 36/2023. Sia il TAR che il Consiglio di Stato avevano confermato la legittimità dell’esclusione, ritenendo che l’omissione informativa integrasse un grave illecito professionale ai sensi dell’art. 98, comma 3, lett. b), del codice, in virtù del combinato disposto con il dovere generale di buona fede precontrattuale sancito dall’art. 5.

Avverso la decisione del Consiglio di Stato, l’impresa soccombente proponeva ricorso per cassazione dinanzi alle Sezioni Unite ai sensi degli artt. 111, comma 8, Cost. e 362 c.p.c. La ricorrente denunciava l’eccesso di potere giurisdizionale sotto il profilo dello sconfinamento nelle prerogative del legislatore, sostenendo che il giudice amministrativo avrebbe creato una causa di esclusione extra-testuale ed analogica in aperta violazione della tassatività sancita dall’art. 10 del nuovo codice degli appalti.

2.2 — La decisione delle Sezioni Unite e la rigida perimetrazione del controllo di giurisdizione

Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione hanno rigettato il ricorso dell’impresa, dichiarando l’insussistenza di qualsiasi difetto o sconfinamento di giurisdizione da parte del Consiglio di Stato¹.

I giudici di legittimità hanno ricordato che il sindacato della Suprema Corte sulle sentenze del Consiglio di Stato è rigorosamente limitato alla verifica del rispetto dei limiti esterni della giurisdizione. L’attività con la quale il giudice amministrativo interpreta la legge ed individua il significato delle norme — anche quando giunga a conclusioni estensive, analogiche o che la parte ritenga prive di fondamento letterale — costituisce l’essenza stessa (il proprium) della funzione giurisdizionale. Pertanto, l’eventuale errore di interpretazione della norma di gara o della legge sugli appalti integra un mero error in iudicando confinato all’interno della giurisdizione speciale, insindacabile dinanzi alla Cassazione.

La Corte ha ribadito che lo sconfinamento sussiste unicamente ove il giudice amministrativo applichi una norma abrogata, applichi una regola estranea all’ordinamento o affermi la propria giurisdizione su materie sottratte ad ogni tutela giurisdizionale, non anche quando svolga un’ordinaria operazione di esegesi sistematica delle disposizioni di legge applicabili.

03. Limiti interni ed esterni della giurisdizione amministrativa ed art. 111, comma 8, Cost.

3.1 — L’attività ermeneutica come proprium della funzione giudiziale e l’irrilevanza degli error in iudicando

L’ordinanza n. 22493/2026 si inserisce nel solco tracciato dalla giurisprudenza costituzionale e delle Sezioni Unite in ordine alla portata dell’art. 111, comma 8, della Costituzione³. La norma costituzionale ammette il ricorso per cassazione contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei Conti per i soli “motivi attinenti alla giurisdizione”, ossia per le ipotesi di assoluto difetto di giurisdizione (arretramento o rifiuto di giurisdizione) oppure per invasione della sfera riservata al legislatore o all’amministrazione attiva (sconfinamento).

La Suprema Corte ribadisce che lo sconfinamento nella sfera legislativa si verifica soltanto quando il giudice amministrativo crei una regola del tutto avulsa dal sistema normativo vigente, esercitando un potere d’imperio privo di ancoraggio normativo. Diversamente, quando il giudice muove dal testo legislativo ed applica le tecniche dell’interpretazione sistematica o della sussunzione sotto concetti valvola (quali la buona fede o il grave illecito), egli esercita la tipica potestas iudicandi a lui attribuita dall’ordinamento.

L’interpretazione sistematica delle cause di esclusione ex art. 10 D.Lgs. 36/2023 attiene ai limiti interni della giurisdizione: insindacabile dalle Sezioni Unite l’errore di giudizio.

3.2 — Il divieto di sindacato delle Sezioni Unite sull’estensione analogica o sistematica delle norme

Il tentativo della ditta ricorrente di qualificare l’interpretazione estensiva del Consiglio di Stato come “creazione giurisprudenziale di una norma inesistente” è stato respinto con fermezza dalle Sezioni Unite. Accettare tale tesi significherebbe trasformare la Corte di Cassazione in un giudice di terzo grado sul merito delle decisioni amministrative, vanificando la distinzione costituzionale tra giurisdizione ordinaria e speciale³.

Anche laddove il Consiglio di Stato fosse incorso in un’erronea applicazione del principio di tassatività ex art. 10 del D.Lgs. 36/2023, la gravità dell’errore non muta la natura dell’atto, il quale resta una statuizione di merito confinata ai limiti interni del giudizio. La Corte di Cassazione non possiede il potere di verificare la correttezza o la condivisibilità delle soluzioni ermeneutiche adottate dal giudice amministrativo d’appello.

04. Profili applicativi e riflessi procedurali nella redazione delle offerte di gara

4.1 — Gli obblighi informativi dei concorrenti tra dovere di trasparenza e certezza del diritto

Dall’analisi coordinata della sentenza n. 22493/2026 delle Sezioni Unite e della giurisprudenza del Consiglio di Stato discendono indicazioni di straordinaria rilevanza per le imprese che partecipano alle gare pubbliche. Sebbene l’art. 10 del D.Lgs. 36/2023 sanzioni con la nullità le cause di esclusione fittizie, gli operatori economici non possono cedere alla tentazione di omettere notizie rilevanti sulla propria affidabilità professionale.

La reticenza o l’omessa dichiarazione di vicende giudiziarie pendenti (quali rinvii a giudizio o misure cautelari), ancorché relative a reati diversi da quelli d’esclusione automatica ex art. 94, espone la ditta al concreto rischio di esclusione per grave illecito professionale ed omissione informativa ai sensi dell’art. 98, c. 3, lett. b), del codice. Nella tabella comparativa sottostante vengono sintetizzate le coordinate di sintesi tra i due profili di garanzia e di dovere.

4.2 — Linee guida operative per le stazioni appaltanti e gli operatori economici

Alla luce della pronuncia delle Sezioni Unite, le stazioni appaltanti sono tenute a motivare in modo rigoroso ed esaustivo i provvedimenti di esclusione fondati su omissioni dichiarative, dimostrando in che misura la reticenza dell’operatore abbia compromesso l’affidabilità professionale ed il vincolo di fiducia in vista dell’esecuzione del contratto.

Per gli operatori economici e i loro consulenti legali, la regola d’oro resta quella della massima trasparenza dichiarativa: rendere edotta la stazione appaltante di qualsiasi vicenda giudiziaria pendente mette al riparo l’impresa da contestazioni sul mendacio o sulla violazione della buona fede, consentendo all’amministrazione di valutare la rilevanza dei fatti senza incorrere nell’automatismo espulsivo.

In definitiva, il principio di buona fede ex art. 5 D.Lgs. 36/2023 impone una collaborazione leale tra le parti della gara, prevenendo contenziosi defatiganti sia in sede amministrativa che dinnanzi alle supreme giurisdizioni.

05. Conclusioni

L’ordinanza n. 22493 del 30 giugno 2026 delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione riafferma la stabilità dell’architettura costituzionale dei rimedi giurisdizionali in Italia.

Riconoscendo l’autonomia ermeneutica del Consiglio di Stato nell’interpretazione del nuovo Codice dei Contratti Pubblici e ribadendo l’insindacabilità delle scelte interpretative inerenti alla tassatività delle cause di esclusione ed al grave illecito professionale, la Suprema Corte difende l’equilibrio tra i plessi giurisdizionali e la certezza delle regole di gara.