Omessa produzione del DGUE sanabile con il soccorso istruttorio

01. Introduzione: la pronuncia del Consiglio di Stato n. 1438/2026

L’assetto normativo delle procedure ad evidenza pubblica, profondamente inciso dalle coordinate del D.Lgs. 36/2023, impone all’interprete di ricalibrare costantemente la tensione tra il rigore formale delle autodichiarazioni e la primazia sostanziale del favor participationis. Entro questa specifica cornice sistematica si innesta la pronuncia della Quinta Sezione del Consiglio di Stato, n. 1438/2026, il cui ordito argomentativo interviene a ridefinire in radice la legittimità del soccorso istruttorio dinanzi all’omessa produzione del DGUE. La decisione rifugge dalle tentazioni di un cieco formalismo escludente, restituendo centralità alla leale cooperazione tra amministrazione e operatore, eretta a fondamento del nuovo Codice dei contratti pubblici.

La vicenda all’esame del Giudice Amministrativo trae origine dalla gara indetta da Invitalia per l’affidamento dei lavori di adeguamento dell’impianto di depurazione di Napoli Est. In seguito all’aggiudicazione disposta a favore del costituendo raggruppamento temporaneo capeggiato da Acciona Agua S.A., la seconda graduata Geko S.p.A. proponeva ricorso. La ricorrente deduceva l’illegittimità della procedura per la mancata allegazione, all’interno della busta telematica, del Documento di Gara Unico Europeo della mandante Fisia Italimpianti S.p.A. Il TAR Campania accoglieva il ricorso, ritenendo insuperabile il difetto documentale originario.

La tesi del primo giudice si fondava sulla pretesa insanabilità di una simile omissione totale, assumendo che il soccorso istruttorio integrativo potesse intervenire solo su documentazione esistente ma incompleta. Tale rigido assunto veniva censurato in appello da Acciona Agua e da Invitalia. Le appellanti evidenziavano come la domanda di partecipazione a firma congiunta dimostrasse la chiara volontà di partecipare e il possesso dei requisiti generali e speciali degli operatori. La discussione si è concentrata sulla leale collaborazione nell’attività contrattuale pubblica, che postula un dovere di cooperazione attiva prima di adottare provvedimenti espulsivi automatici.

Il Consiglio di Stato accoglie il gravame, superando l’impostazione formalistica espressa in primo grado. I giudici di Palazzo Spada valorizzano in tal modo l’approccio sostanzialista introdotto dal D.Lgs. 36/2023, ponendo i princìpi del risultato e della fiducia quali parametri interpretativi sovraordinati. La tesi dell’insanabilità assoluta, propugnata in prime cure, cede così il passo a una lettura teleologicamente orientata: la mancata allegazione del DGUE sfugge allo stigma dell’esclusione automatica, purché la stazione appaltante sia posta in grado di riscontrare ex post il possesso dei requisiti di ordine generale e speciale, salvaguardando il massimo confronto concorrenziale.

02. Il perimetro del soccorso istruttorio per omessa produzione del DGUE

1.1 — L’ambiguità testuale dell’art. 101 e la congiunzione disgiuntiva “o”

Il dibattito formatosi attorno al perimetro applicativo del soccorso istruttorio rileva, in sintonia con le riflessioni dottrinali di A. Lodi^D1, come la formulazione letterale dell’art. 101 del D.Lgs. 36/2023 possa generare perduranti incertezze applicative, specialmente dinanzi all’omissione totale del formulario europeo. Il nodo esegetico ruota attorno alla peculiare ambiguità testuale del comma 2, lettera a), laddove ammette l’integrazione documentale rispetto alla domanda di partecipazione “o” rispetto al documento di gara unico europeo. È proprio l’adozione di tale congiunzione disgiuntiva ad aver fornito l’appiglio per opzioni interpretative di segno restrittivo, inclini a ravvisare un limite strutturale alla sanabilità. Il Consiglio di Stato¹ supera tale angustia ermeneutica, chiarendo che il valore disgiuntivo e coordinativo della particella congiuntiva presuppone una piena alternatività: l’aver validamente depositato la domanda di partecipazione a firma congiunta si erge a presupposto sufficiente per incardinare il potere-dovere di soccorso, precludendo in radice ogni esclusione automatica del concorrente.

La congiunzione “o” deve infatti essere intesa nel suo valore disgiuntivo e coordinativo di due frazioni dell’enunciato considerate dal legislatore come pienamente alternative. Qualora l’operatore economico abbia validamente depositato la domanda di partecipazione a firma congiunta, la mancanza fisica del documento non preclude l’attivazione della procedura di regolarizzazione. L’amministrazione è tenuta a richiedere l’integrazione, prevenendo l’esclusione automatica del raggruppamento per un vizio meramente formale. Ne discende che la presentazione della domanda funge da presupposto sufficiente a radicare il potere-dovere di soccorso.

1.2 — Il superamento del canone interpretativo del formalismo letterale

L’argomentazione espressa da Palazzo Spada affronta la tematica dell’interpretazione dei testi giuridici, ponendosi in consapevole discontinuità con la massima in claris non fit interpretatio. La sentenza rammenta come il canone interpretativo letterale non possa risolversi in una mera iterazione acritica della disposizione, svincolata dal contesto finalistico dell’ordinamento. Già la decisione Cons. Stato n. 7870/2023² aveva evidenziato la necessità di una lettura orientata alla sostanza del rapporto negoziale. Il richiamo a rigidi sbarramenti letterali si rivela spesso inadeguato a garantire l’efficienza della selezione pubblica.

L’ordinamento spinge verso la disapplicazione di sanzioni espulsive irragionevoli laddove l’errore del privato risulti facilmente emendabile. Il testo normativo deve essere inteso alla luce della sua funzione protettiva della concorrenza, che mal tollera barriere burocratiche prive di utilità sostanziale. L’omissione formale del contenitore documentale non deve essere confusa con l’assenza dei requisiti di partecipazione. La tesi contraria non convince. La carenza si riduce ad una irregolarità di carattere estrinseco che non altera in alcun modo la sostanza dell’offerta tecnica ed economica dei partecipanti alla procedura selettiva.

1.3 — L’inquadramento del DGUE quale autodichiarazione semplificativa

Nell’architettura del diritto eurounitario degli appalti, il Documento di Gara Unico Europeo assume i connotati di una autodichiarazione standardizzata a chiara vocazione agevolativa, concepita per semplificare gli oneri amministrativi ed evitare che lo scrutinio ammissivo degeneri in un inesigibile appesantimento formale. Aderendo a tale logica, il Supremo Consesso amministrativo rileva che la mancata produzione fisica del modello – ove compensata da una domanda di partecipazione completa e regolarmente sottoscritta – degrada a mera irregolarità di natura formale. Sulla scorta dei consolidati approdi giurisprudenziali³, si riafferma così l’impermeabilità del confronto competitivo alle carenze prettamente estrinseche, la cui portata inidonea a incidere sull’offerta inibisce qualsivoglia efficacia espulsiva e sanzionatoria. L’assenza transitoria del contenitore documentale non inficia la sussistenza del contenuto dichiarativo, imponendo alla stazione appaltante l’immediata attivazione del soccorso istruttorio a tutela dell’effettivo merito qualitativo delle offerte.

03. I princìpi del Risultato e della Fiducia come criterio ermeneutico primario

2.1 — L’art. 1 del Codice dei Contratti Pubblici e la tutela del confronto concorrenziale

La collocazione assiologica dei princìpi generali nei primi articoli del nuovo Codice rappresenta una delle principali novità della recente riforma normativa. Tali disposizioni non si limitano a svolgere una funzione programmatica, ma assumono la qualifica di veri e propri criteri direttivi primari nell’interpretazione e nell’applicazione di ogni singola regola del sistema. In questo quadro, il principio del risultato codificato all’art. 1 assume un rilievo centrale, imponendo che l’affidamento dei contratti pubblici avvenga secondo parametri di massima efficienza e tempestività. L’attività amministrativa deve tendere al conseguimento dell’utilità pubblica.

Come evidenziato in sede scientifica da R. Marone^D2, la ricerca del risultato ottimale impone il superamento di quegli ostacoli formali che impediscono il pieno dispiegarsi del confronto concorrenziale. L’interesse primario dell’amministrazione non risiede nella pedante sanzione dell’errore materiale del privato, bensì nella possibilità di valutare la platea più ampia possibile di offerte valide per selezionare la migliore offerta. L’esclusione del concorrente per la dimenticanza di un modello, quando i requisiti siano sostanzialmente posseduti e dichiarati nella domanda principale, rappresenta una palese deviazione dall’obiettivo primario stabilito dall’art. 1.

La decisione n. 1438/2026 riprende con vigore questa impostazione, precisando che il risultato non costituisce un grimaldello per scardinare la legalità procedurale, bensì la sua espressione più compiuta. Il superamento delle barriere formali si giustifica in quanto l’operatore economico non ha occultato dati sostanziali né ha violato il principio di autoresponsabilità dei concorrenti. La compilazione postuma del DGUE, sollecitata dalla stazione appaltante, consente semplicemente di ricomporre il quadro informativo originario. L’amministrazione acquisisce in questo modo la certezza dei requisiti senza alterare i termini dell’offerta.

Ne deriva che l’attivazione del soccorso istruttorio risponde a un preciso dovere di efficienza dell’azione amministrativa, in quanto evita la sterilizzazione di offerte economicamente vantaggiose. L’esclusione irragionevole impoverisce la gara e contrasta con la finalità ultima dell’evidenza pubblica. La giurisprudenza riconosce al principio del risultato una valenza ordinatrice primordiale. Essa funge da criterio interpretativo guida per orientare l’applicazione delle singole disposizioni di dettaglio, ivi comprese le norme di carattere processuale e istruttorio.

La leale cooperazione diviene così la chiave di lettura indispensabile per evitare che adempimenti formali si tramutino in sanzioni espulsive. Il superamento del formalismo rigido consente di pervenire a una selezione incentrata sul merito delle proposte. La stazione appaltante deve porsi in un’ottica di ausilio e non di sanzione nei confronti dei partecipanti alla gara. Questo approccio assicura che il contratto sia affidato al concorrente più qualificato, in perfetta aderenza agli obiettivi di efficienza perseguiti dal legislatore.

2.2 — L’art. 2 e il riequilibrio del rapporto di fiducia tra Amministrazione e operatore economico

L’operatività del soccorso istruttorio per omessa produzione del DGUE trova un solido ancoraggio nel correlato principio della fiducia sancito dall’art. 2 del Codice. La norma introduce un dovere di reciproco affidamento e correttezza tra la stazione appaltante e gli operatori economici, ridisegnando l’equilibrio delle relazioni nel procedimento di gara. L’action dei funzionari pubblici si presume legittima e ispirata a buona fede, speculativamente a quella dei concorrenti. Questo paradigma intende rimuovere la diffidenza burocratica che ha storicamente appesantito le gare pubbliche.

Come precisato dalla giurisprudenza amministrativa di vertice, il dovere di soccorso costituisce la declinazione pratica di questa fiducia ordinamentale, diretta a stabilizzare il rapporto istruttorio. L’amministrazione deve consentire al privato di emendare l’errore commesso. La sanabilità delle omissioni non lede la parità delle armi, ma ripristina la correttezza del confronto concorrenziale, evitando indebite asimmetrie procedimentali.

La pronuncia n. 1438/2026 consolida questa prospettiva chiarendo che la fiducia esclude sanzioni sproporzionate in presenza di vizi formali. L’assunto del TAR, incline ad una severità meramente estrinseca, viene superato a favore di un modello collaborativo in cui la forma si adegua alla sostanza del rapporto. La decisione costituisce un significativo progresso verso la piena attuazione del principio di buona fede. La fiducia reciproca impone all’amministrazione di evitare formalismi sterilizzanti, garantendo la conservazione degli atti e la partecipazione degli operatori onesti.

L’assenza del contenitore in presenza di parte del contenuto non può assurgere a motivo legittimo di esclusione automatica dell’operatore economico.

04. I limiti del sindacato giurisdizionale sulle valutazioni tecnico-discrezionali

3.1 — La natura piena ma non sostitutiva dell’accertamento giudiziale

La delimitazione dell’ambito di cognizione del giudice amministrativo rispetto all’esercizio del potere tecnico-discrezionale della stazione appaltante rappresenta uno dei nodi più complessi del diritto pubblico processuale. La giurisprudenza ha progressivamente esteso la portata del controllo, superando la tradizionale barriera del sindacato estrinseco per giungere a una verifica di attendibilità scientifica dei criteri applicati. Tale evoluzione, diretta ad assicurare una tutela giurisdizionale effettiva, non deve tuttavia travolgere la riserva di amministrazione affidata dall’ordinamento agli organi di gara. Nel caso di specie, l’appello investe anche i motivi inerenti l’offerta tecnica formulati da Geko S.p.A. e rigettati in prime cure.

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, riprendendo l’esame di tali censure riproposte, evidenzia che le valutazioni della commissione giudicatrice in merito al riutilizzo dei materiali da demolizione e alla gestione del piano di VIA costituiscono espressione di una discrezionalità tecnica qualificata. Il sindacato del giudice sulle scelte compiute dall’organo di gara, pur risultando pieno in ordine alla correttezza del percorso logico, non può assumere una latitudine sostitutiva di merito. L’assunto secondo cui l’autorità giudiziaria possa sovrapporre il proprio autonomo apprezzamento tecnico a quello della stazione appaltante contrasta con il principio cardine di separazione dei poteri.

Questo perimetro si riscontra in maniera analoga in altre fattispecie di contenzioso sulle procedure evidenziali. Come già illustrato con riferimento alla tassatività delle cause di esclusione e al sindacato sulle migliorie, il sindacato giurisdizionale deve arrestarsi dinanzi a soluzioni tecniche che presentino un grado plausibile di attendibilità. L’annullamento delle valutazioni amministrative presuppone l’emersione di una manifesta illogicità o di un macroscopico travisamento dei fatti storici. Nel caso della gara per l’impianto di depurazione di Napoli Est, l’operato della commissione resiste alle censure, rientrando nell’alveo delle opzioni metodologicamente corrette.

In definitiva, il Collegio rigetta le censure riproposte dall’originaria ricorrente, ricordando che il giudice non può elaborare un proprio autonomo sistema valutativo delle offerte. L’accertamento giudiziale deve concentrarsi sulla legittimità e sulla coerenza metodologica dell’azione pubblica, escludendo indebite intrusioni nel merito tecnico dell’offerta. Questo approccio preserva la legalità della gara e garantisce l’efficienza temporale delle commesse pubbliche.

05. Conclusioni: il consolidamento di una giurisprudenza antiformalistica

Il consolidamento dell’orientamento espresso dal Consiglio di Stato nella pronuncia n. 1438/2026 delinea i tratti di un’azione amministrativa sempre più orientata alla sostanza del rapporto contrattuale. L’evoluzione ermeneutica della Quinta Sezione evidenzia la progressiva maturazione di una giurisprudenza antiformalistica, diretta a valorizzare la leale collaborazione al fine di espellere gli automatismi sanzionatori ingiustificati. La decisione contribuisce in questo modo a definire un corretto equilibrio tra adempimenti cartolari ed esigenze pratiche nei procedimenti di evidenza pubblica. L’eccesso di formalismo nuoce alle gare.

L’approccio sostanzialista promosso dal D.Lgs. 36/2023 trova in tal modo una coerente attuazione pratica, elevando la leale collaborazione a strumento operativo indispensabile per contemperare l’efficienza e la tutela della concorrenza. La regolarizzazione dell’errore formale non altera la sostanza dell’offerta né intacca la par condicio dei partecipanti, ma assicura che l’affidamento premi il reale valore qualitativo dei progetti presentati. L’amministrazione si affranca in tal modo dal ruolo di controllore statico, assumendo una funzione attiva di garanzia del risultato concorrenziale. L’assunto contrario non convince.

La valorizzazione coordinata del principio del risultato e della fiducia segna una svolta nell’interpretazione della normativa sugli appalti, accelerando quel processo di modernizzazione del diritto amministrativo auspicato dal legislatore nazionale ed europeo. La rimozione delle barriere documentali emendabili rappresenta un tassello cruciale per edificare un sistema delle commesse pubbliche che sia al contempo efficiente ed inclusivo. La pronuncia in commento fissa una pietra miliare in questo percorso, riaffermando che la legalità delle forme deve sempre porsi al servizio del corretto funzionamento del mercato concorrenziale.