La fusione societaria è atto inter vivos per la compensazione fallimentare

01. Introduzione: la pronuncia Cassazione Civile, Sez. I, n. 15804/2026

L’insegnamento della giurisprudenza è nel senso che la fusione per incorporazione societaria, pur realizzando una vicenda successoria, non possa eludere i limiti oggettivi e temporali posti dall’ordinamento concorsuale. La recente pronuncia della Cassazione Civile, Sez. I, ordinanza n. 15804 del 22 maggio 2026¹, affronta il tema spinoso della compensazione fallimentare nella fusione societaria, delineando un discrimine dogmatico di fondamentale rilevanza tra la natura genetica dell’atto negoziale e la tipologia di effetti da esso prodotti. La questione de qua, segnatamente incentrata sulla portata applicativa dell’art. 56 della legge fallimentare (ora trasfuso nell’art. 155 del Codice della Crisi d’Impresa e dell’Insolvenza), impone di verificare se il subentro dell’incorporante nei crediti del soggetto incorporato possa sottrarsi al rigido divieto concorsuale di compensazione per i crediti non scaduti acquistati dopo il deposito della domanda di concordato preventivo o nell’anno anteriore alla dichiarazione di fallimento.

L’arresto nomofilattico si misura con una complessa antinomia dogmatica, originata dalla qualificazione unitaria del fenomeno societario. Se, da un lato, il diritto societario vivente – confortato dal consolidato orientamento delle Sezioni Unite – ravvisa nella fusione una vicenda successoria a titolo universale atta a determinare l’estinzione del soggetto incorporato, per converso la materia concorsuale esige la tutela della par condicio creditorum. Pertanto, la trasmissione del credito verso il debitore concordatario non può tramutarsi in uno strumento elusivo volto a superare la cristallizzazione del passivo. L’ordinanza risolve il contrasto ermeneutico stabilendo la preminenza della causa negoziale dell’atto di fusione, il quale, in virtù della sua genesi volontaria, ricade nei limiti del divieto di compensazione.

La decisione di legittimità impone un’attenta disamina sotto il profilo della coerenza argomentativa. Il nucleo della controversia attiene all’insensibilità del patrimonio vincolato al concorso rispetto a operazioni straordinarie perfezionate post-crisi. La tesi volta ad equiparare la fusione alla successione mortis causa, onde escluderla dal divieto fallimentare, non appare condivisibile. I giudici di legittimità riaffermano l’inderogabilità delle regole concorsuali de qua di fronte a deliberazioni assembleari che, in re ipsa, configurano un trasferimento volontario di rapporti attivi e passivi, presidiando l’integrità dell’attivo a tutela del ceto creditorio.

02. Il fatto storico e l’iter processuale della controversia

2.1 — La genesi del rapporto e le pretese creditorie della banca

La controversia de qua trae origine dalla pendenza di rapporti obbligatori facenti capo a P.D.C. S.p.a. (già Contempo S.p.a.), la quale depositava in data 9 maggio 2008 domanda di concordato preventivo dinanzi al Tribunale di Bari. A tale data, la società istante era titolare di un saldo attivo in valuta estera pari a € 504.487,02 sul conto corrente n. 7006 acceso presso Banca Antonveneta S.p.a. La sorte di questa provvista è al centro del sindacato di legittimità espresso nell’ordinanza n. 15804/2026¹, la quale ridisegna i confini della compensazione fallimentare nella fusione societaria, spingendo gli studiosi a interrogarsi sulla sorte dei crediti, come evidenziato da Minicucci².

La banca incorporante risultava a sua volta creditrice del soggetto in concordato per il maggior importo di € 2.702.873,93, derivante da tre distinti rapporti di finanziamento erogati in epoca antecedente all’apertura della crisi. L’esposizione debitoria era riconducibile al saldo passivo del conto corrente ordinario n. 1152H, pari a € 1.877.000,32, ad anticipi su ricevute bancarie salvo buon fine per € 92.485,69, nonché ad anticipi su contratti export per € 733.387,92. Si configurava in tal modo una situazione di reciprocità delle posizioni debitorie e creditorie, suscettibile di integrare astrattamente i presupposti della compensazione legale ove non operassero le preclusioni speciali dello spossessamento concorsuale.

La sussistenza di tali poste contrapposte spingeva l’istituto di credito a eccepire la compensazione fallimentare al fine di estinguere le rispettive partite fuori dal concorso. La difesa della banca invocava l’anteriorità del fatto genetico dei rapporti di finanziamento rispetto al deposito della domanda di concordato preventivo, ritenendo tale circostanza idonea a consentire l’applicazione dell’art. 56 l.fall. La curatela eccepiva la mancanza dei requisiti di liquidità ed esigibilità dei controcrediti alla data di cristallizzazione del passivo. La definizione delle spettanze reciproche ha così costituito il nucleo del giudizio risarcitorio e restitutorio promosso dagli organi concorsuali.

2.2 — La compensazione stragiudiziale post-concordato e il giudizio di merito

Il contesto fattuale si arricchisce a seguito del perfezionamento, in data 23 aprile 2013, della fusione per incorporazione di Banca Antonveneta S.p.a. in Banca Monte dei Paschi di Siena S.p.a. In virtù di tale operazione straordinaria, l’istituto incorporante subentrava nelle posizioni contrattuali attive e passive della cedente, ponendo in essere una successiva operazione di recupero. In data 19 giugno 2014, Banca MPS eseguiva unilateralmente la compensazione stragiudiziale della provvista di € 504.487,02, registrata sul conto estero n. 7006, con le proprie maggiori pretese creditorie derivanti dai finanziamenti originariamente erogati da Antonveneta, eludendo in tal modo la procedura concorsuale allora pendente.

Il sopraggiungere della dichiarazione di fallimento di P.D.C. S.p.a., pronunciata dal Tribunale di Bari in data 30 marzo 2015 a seguito della risoluzione del concordato preventivo, determinava la reazione della curatela fallimentare a tutela della par condicio creditorum. Gli organi concorsuali, deducendo la violazione delle regole sullo spossessamento concorsuale, convenivano in giudizio Banca MPS dinanzi al Tribunale di Bari con atto notificato il 7 marzo 2016. La curatela formulava domanda di restituzione dell’intera somma illegittimamente compensata, quantificata in € 631.150,47 complessivi comprensivi di accessori, incardinando il giudizio dinanzi alla sezione specializzata al fine di rispettare la competenza per materia del Tribunale delle imprese.

Il Tribunale di Bari, con decisione del 3 novembre 2017, accoglieva integralmente la domanda restitutoria, ritenendo inefficace la compensazione stragiudiziale poiché l’acquisizione del credito derivante dalla fusione costituiva un acquisto inter vivos perfezionato dopo l’apertura del concordato. Il gravame proposto dalla banca, fondato sulla asserita prevalenza dell’effetto di successione universale ex art. 2504-bis c.c., veniva rigettato dalla Corte d’Appello di Bari con sentenza del 4 novembre 2022, sul presupposto che le vicende straordinarie societarie non potessero derogare alle norme inderogabili del concorso fallimentare.

Come più volte ribadito dalla giurisprudenza di merito, tra cui si segnala la conforme decisione del Tribunale di Nocera Inferiore³, qualsiasi autotutela compensativa attuata fuori dalla verifica concorsuale deve considerarsi inefficace e radicalmente illegittima. Questa impostazione trova riscontro anche nell’orientamento speculare espresso dalla Corte d’Appello di Roma⁴ in materia di crediti scaduti. Rimasto soccombente nei due gradi di merito, l’istituto di credito proponeva ricorso per cassazione, devolvendo la quaestio iuris al giudizio di legittimità della Suprema Corte.

03. Il quadro normativo e l’evoluzione dei precedenti giurisprudenziali

3.1 — Il principio del fatto genetico anteriore e il divieto ex art. 56, comma 2, l.fall.

La giurisprudenza di legittimità ha chiarito che l’ammissibilità della compensazione concorsuale ex art. 56, comma 1, l.fall. (oggi riprodotto nell’art. 155, comma 1, CCII) esiga quale presupposto indefettibile l’anteriorità del fatto genetico del rapporto obbligatorio rispetto al concorso. L’orientamento consolidato della Suprema Corte ha tradizionalmente interpretato con favore tale facoltà, reputando sufficiente che la fonte genetica della posta attiva e passiva sia sorta prima della dichiarazione di fallimento o dell’apertura del concordato, a prescindere dalla scadenza dei crediti contrapposti, come confermato da Cass. n. 9678/2000⁵ e Cass. n. 8042/2003⁶. Ciò nondimeno, l’ordinamento concorsuale circonda tale facoltà di rigorosi limiti temporali, al fine di salvaguardare l’integrità del patrimonio da accordi potenzialmente elusivi, che talora richiamano le problematiche concernenti le clausole vessatorie in atto pubblico.

Il divieto principale è sancito dal secondo comma dell’art. 56 l.fall., a mente del quale è preclusa la compensazione per i crediti non scaduti che siano stati acquistati per atto tra vivi dopo la dichiarazione di fallimento o nell’anno anteriore. La ratio della norma consiste nel contrastare condotte dirette a eludere il concorso mediante l’acquisto speculativo di crediti da terzi per estinguere debiti preesistenti verso il fallito. Tale preclusione opera in modo oggettivo ed è indifferente all’anteriorità della fonte genetica del credito acquistato, come chiarito da Cass. n. 2695/2013⁷. In caso di consecuzione delle procedure, autorevole dottrina, segnatamente Minutoli⁸, evidenzia che il dies a quo per valutare l’anteriorità dell’acquisto deve retrodatarsi alla domanda di concordato, stante la retroazione degli effetti della consecuzione concorsuale.

L’inderogabilità di tali limiti temporali riceve ampio conforto in sede di merito, dove si presidia con rigore la reciprocità delle posizioni attive e passive. Il Tribunale di Pavia ha ribadito l’inapplicabilità della compensazione in difetto di data certa opponibile⁹. Analogamente, il Tribunale di Vicenza¹⁰ e la Corte d’Appello di Ancona¹¹ hanno escluso la compensabilità tra crediti sorti prima del fallimento e crediti della massa sorti posteriormente. Manca in re ipsa quella reciprocità temporale che l’art. 56 l.fall. esige come presupposto per l’operatività del rimedio estintivo, confermando che il patrimonio destinato ai creditori non può subire decrementi per effetto di vicende negoziali compiute dopo lo stato di crisi.

3.2 — La natura della fusione societaria: la tesi della successione universale mortis causa

La tesi difensiva volta a sostenere la legittimità della compensazione poggia storicamente sulla qualificazione dogmatica della fusione societaria. La dottrina e la giurisprudenza societarie hanno a lungo assimilato l’incorporazione alla successione universale mortis causa, sul presupposto dell’estinzione del soggetto incorporato e del subentro automatico e globale del soggetto incorporante in tutti i rapporti attivi e passivi del primo. Questo orientamento classico di legittimità trova una chiara espressione nelle storiche pronunce Cass. n. 9349/1997¹² e Cass. n. 3695/2007¹³, le quali hanno statuito che la fusione realizza una vicenda evolutivo-organizzativa contrassegnata dalla continuità dei rapporti giuridici, escludendo che l’operazione configuri un trasferimento a titolo particolare.

Secondo questa prospettiva, se la fusione societaria configura un’ipotesi di successione a titolo universale corrispondente a quella ereditaria, l’incorporante subentrerebbe ope legis nella titolarità del credito. Di conseguenza, l’acquisizione del credito in capo all’incorporante non avverrebbe in virtù di un atto negoziale di acquisto volontario (vicenda inter vivos), sottraendo l’operazione straordinaria all’ambito applicativo del divieto concorsuale di cui al secondo comma dell’art. 56 l.fall. Il subentro nei rapporti giuridici verrebbe inteso come un effetto automatico della riorganizzazione, insensibile alle limitazioni temporali poste a tutela del passivo concordatario.

Onde inquadrare l’evoluzione interpretativa del rapporto tra vicende societarie e limiti concorsuali, si riporta un quadro sintetico dei principali precedenti ed orientamenti giurisprudenziali che si sono misurati con la qualificazione giuridica della fusione ai fini della compensabilità delle partite creditorie:

L’analisi comparata evidenzia la frizione tra la continuità dell’impresa e la salvaguardia del concorso. Mentre l’indirizzo societario tradicional valorizza l’effetto di successione universale ed estinzione del soggetto incorporato, la giurisprudenza concorsuale ravvisa in tale approccio un rischio di speculazioni elusive. La tesi successoria finirebbe per legittimare un soddisfacimento integrale e preferenziale del credito bancario, alterando ex post la massa attiva e frustrando la par condicio creditorum. Questa tensione dogmatica si è risolta in favore delle esigenze protettive della massa concorsuale, assecondando un’interpretazione restrittiva degli effetti della fusione societaria in ambito fallimentare.

3.3 — Il consolidamento dell’orientamento restrittivo in sede di merito

La decisione di legittimità del 2026 si inserisce nell’alveo di un progressivo consolidamento dell’orientamento restrittivo manifestatosi in seno alla giurisprudenza di merito. La Corte d’Appello di Roma, con la sentenza n. 6381/2025⁴, ha esaminato una fattispecie analoga, in cui un istituto bancario incorporante invocava la compensazione di crediti dell’incorporata post-crisi. Il collegio romano ha disatteso le difese dell’intermediario, rilevando come l’acquisto per fusione si configuri quale acquisizione a titolo particolare sotto il profilo genetico, soggetta al divieto concorsuale. La medesima pronuncia ha evidenziato come la preclusione operi, per identità di ratio, sia per i crediti non ancora scaduti sia per i crediti già scaduti al momento dell’apertura del concorso, precludendo rilievo all’esigibilità anteriore delle poste attive.

Tale impostazione trova riscontro in ulteriori pronunce di merito dirette a tutelare i diritti dei creditori concorsuali. Il Tribunale di Pavia, con la sentenza n. 168/2025, ha ribadito la portata generale del divieto ex art. 56, comma 2, l.fall. con riguardo a tutti i crediti acquistati nel periodo sospetto, evidenziando l’inopponibilità delle cessioni prive di data certa anteriore alla procedura. Del pari, il Tribunale di Nocera Inferiore, con la pronuncia n. 2554/2024³, ha accertato l’illegittimità delle compensazioni attuate in via stragiudiziale fuori dalle forme della verifica del passivo. L’orientamento dei giudici di merito ha così limitato l’efficacia delle operazioni straordinarie societarie poste in essere post-crisi, precorrendo l’intervento nomofilattico della Suprema Corte.

04. La ratio decidendi: la compensazione fallimentare nella fusione societaria e la preminenza della genesi negoziale

L’orientamento espresso dall’ordinanza n. 15804/2026¹ poggia sulla scomposizione analitica della vicenda di fusione per incorporazione, distinguendo gli effetti a valle dalla natura genetica dell’atto a monte. La Prima Sezione Civile riconosce che l’operazione determina, ai sensi dell’art. 2504-bis c.c., la successione universale dell’incorporante nei rapporti dell’incorporata, ma evidenzia altresì come tale vicenda tragga origine da una determinazione negoziale volontaria delle parti societarie. I giudici di legittimità chiariscono che l’effetto successorio universale non cancella la natura giuridica dell’atto generatore, il quale trae origine non già da una disposizione di legge imperativa, bensì da una convenzione contrattuale stipulata consensualmente tra enti autonomi.

Sulla base di tale presupposto dogmatico, la Suprema Corte perviene a una distinzione di rilievo sistematico, stabilendo che la genesi contrattuale dell’operazione ne imponga la qualificazione quale vicenda inter vivos, quantunque l’effetto successorio finale presenti profili di corrispondenza con la successione ereditaria. Ai fini dell’operatività delle regole concorsuali, la trasmissione del credito in capo all’incorporante si configura come un acquisto per atto tra vivi. Tale conclusione si rivela determinante, in quanto l’assimilazione della fusione alla successione delle persone fisiche non appare sostenibile in un ambito governato dal principio dello spossessamento e da regole che limitano l’autonomia privata a salvaguardia del ceto creditorio.

L’argomentazione dei giudici di legittimità si pone in linea con le tesi dottrinali espresse da Nicotra¹⁴, dirette a escludere che la fusione possa convertirsi in uno strumento di preferenza extralegale. Se la vicenda successoria societaria tutela la stabilità organizzativa, il diritto della crisi esige il presidio della par condicio creditorum. L’ordinanza definisce tale discrimine stabilendo che le norme a tutela dell’attivo fallimentare debbano prevalere sui meccanismi di riorganizzazione straordinaria, qualora l’operazione si perfezioni successivamente all’insorgenza dello stato di crisi.

Un ulteriore profilo motivazionale attiene all’operatività del divieto concorsuale in ipotesi di consecuzione delle procedure. Trattandosi di un fallimento derivante dalla risoluzione di un concordato preventivo, gli effetti dello spossessamento e la cristallizzazione del passivo retroagiscono alla data di deposito della domanda concordataria. Da ciò deriva che ogni vicenda acquisitiva del credito perfezionata successivamente a tale data debba ritenersi priva di efficacia estintiva. L’istituto di credito incorporante, avendo perfezionato l’incorporazione in pendenza di procedura, non può utilmente opporre in compensazione i crediti dell’incorporata, ricadendo pienamente nella preclusione di cui all’art. 56, comma 2, l.fall.

La ratio decidendi riposa sulla inderogabilità dei principi concorsuali che reggono la liquidazione. La Cassazione enuncia un principio di diritto chiaro: la fusione societaria costituisce acquisto per atto inter vivos ai fini delle regole speciali del concorso, restando preclusa la compensazione se l’operazione si perfeziona dopo il deposito della domanda di concordato. Qualsiasi autotutela stragiudiziale deve ritenersi inefficace, residuando in capo alla banca unicamente l’onere di insinuarsi in via chirografaria al passivo. L’orientamento si consolida in una prospettiva di tutela assoluta della massa dei creditori, impedendo che riorganizzazioni societarie straordinarie alterino la ripartizione fallimentare.

05. Profili critici: l’asimmetria dogmatica e la salvaguardia della par condicio creditorum

5.1 — La frizione con la qualificazione unitaria del fenomeno successorio

La giurisprudenza di legittimità, pur preservando la massa attiva da condotte elusive, delinea una ricostruzione che si pone in palese frizione con l’unitarietà della fusione societaria ex art. 2504-bis c.c. La scomposizione tra la causa negoziale dell’atto e l’effetto successorio universale della fusione, operata dall’ordinanza n. 15804/2026¹, introduce un elemento di asimmetria dogmatica all’interno del sistema delle tutele societarie e concorsuali. Qualora si riconosca che l’incorporazione determina la prosecuzione dei rapporti in capo a un ente che succede senza soluzione di continuità, appare problematico qualificare l’acquisto del credito come vicenda meramente negoziale inter vivos al solo fine di negare la compensabilità, contrastando in tal modo con la qualificazione unitaria dell’istituto.

Tale incongruenza emerge in modo chiaro ove si confronti la pronuncia in commento con le regole in tema di azione revocatoria fallimentare. Con l’ordinanza n. 29256/2019¹⁵, la Suprema Corte ha statuito che la fusione societaria comporta la trasmissione automatica in capo all’incorporante dello stato soggettivo di scienza della decozione dell’incorporata (scientia decoctionis). Si delinea in tal modo un contrasto interpretativo: ai fini della revocatoria dei pagamenti la fusione viene intesa come successione globale che trasmette gli elementi psicologici; per converso, ai fini della compensazione concorsuale, l’operazione viene riqualificata alla stregua di un comune acquisto di crediti per atto tra vivi, escludendone l’operatività ex art. 56 l.fall.

Tale sdoppiamento ermeneutico incide sulla coerenza sistematica della fusione a seconda delle finalità protettive di volta in volta perseguite dall’ordinamento della crisi. Nel primo caso, la qualificazione successoria universale è invocata per estendere la conoscenza dello stato di insolvenza; nel secondo caso, la qualificazione di atto tra vivi serve a escludere il beneficio della compensazione. Come rilevato in dottrina da Nicotra¹⁴, l’ordinamento concorsuale finisce per piegare le categorie societarie a esigenze pragmatiche di conservazione del passivo, indebolendo la qualificazione unitaria del fenomeno successorio.

La ricostruzione operata dalla Prima Sezione Civile, sebbene apprezzabile sul piano pratico-economico, introduce un elemento di incertezza nella certezza delle relazioni commerciali. La banca incorporante si trova esposta a un trattamento asimmetrico, ereditando le passività e gli stati soggettivi sfavorevoli dell’incorporata, ma vedendosi preclusa la facoltà di opporre in compensazione i crediti chirografari acquisiti. La scomposizione del fenomeno successorio determina così una disparità di trattamento che penalizza il nuovo ente societario oltre i limiti dell’ordinaria tutela dei creditori concorsuali.

5.2 — Conclusioni: la prevalenza del diritto della crisi d’impresa e il bilancio di sistema

Il sindacato di legittimità operato dalla Suprema Corte delinea l’esatto perimetro della compensazione fallimentare nella fusione societaria, confermando la prevalenza del diritto della crisi d’impresa rispetto alle qualificazioni societarie del fenomeno successorio. Nel bilanciamento tra la tutela della continuità dell’ente e la salvaguardia del concorso, il sistema privilegia la seconda. La retroazione degli effetti connessa alla consecuzione delle procedure concorsuali, come illustrato da Minutoli⁸, opera quale limite temporale insuperabile. Ne consegue che l’acquisto del credito in capo all’incorporante non può essere opposto in compensazione se perfezionato post-crisi, dovendo prevalere l’esigenza di preservare l’attivo concorsuale a beneficio della massa dei creditori chirografari.

Tale prospettiva restrittiva risponde a una logica di difesa e conservazione dell’attivo, che trova nel pensiero di Minicucci² un solido ancoraggio dottrinale. La fusione per incorporazione, ove intesa quale strumento per compensare liberamente partite debitorie e creditorie pregresse, finirebbe per legittimare un soddisfacimento parziario forzoso incompatibile con le cause legittime di prelazione. L’inefficacia della compensazione stragiudiziale operata da Banca MPS si pone in linea con la ratio concorsuale, confermando la preclusione espressa in sede di merito e diretta a negare l’estinzione delle partite sia per i crediti non scaduti sia per quelli già scaduti al momento del concorso.

Il bilancio finale dell’intervento della Suprema Corte si coglie nella riaffermazione della centralità della par condicio creditorum. Le prassi bancarie di riorganizzazione societaria straordinaria devono misurarsi con i rigorosi limiti posti dall’ordinamento concorsuale, arrestandosi di fronte allo stato di insolvenza del debitore. La pronuncia n. 15804/2026 enuncia un principio chiaro: la fusione societaria costituisce un atto inter vivos ai fini del divieto di compensazione, ed ogni eccezione estintiva deve soggiacere alle regole speciali del concorso. Resta, comunque, fermo che la scelta di privilegiare le esigenze della massa, pur introducendo un’asimmetria dogmatica rispetto alla successione universale societaria, garantisce la tenuta complessiva del sistema di gestione della crisi.