La nullità delle fideiussioni ABI dopo il rinvio alle Sezioni Unite

Il nesso funzionale tra intesa a monte e fideiussione a valle: la nullità parziale nelle Sezioni Unite del 2021

L’accertamento di Banca d’Italia e la struttura del provvedimento n. 55/2005

Tra il diritto della concorrenza e i rimedi di diritto privato vi è, da sempre, una tensione irrisolta: le norme antitrust perseguono un interesse collettivo — la correttezza del mercato — che non si traduce automaticamente in strumenti di tutela individuale adeguati. Nel caso delle fideiussioni bancarie, questa tensione ha trovato un punto di emersione preciso nel 2005, quando Banca d’Italia, all’epoca titolare della funzione di autorità garante della concorrenza tra istituti creditizi, concluse un’istruttoria avviata nel novembre 2003 sullo schema contrattuale predisposto dall’ABI nell’ottobre 2002 per le fideiussioni a garanzia delle operazioni bancarie. Il provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005 accertò che tre delle clausole contenute in quello schema — la clausola di reviviscenza (art. 2), la clausola di rinuncia ai termini ex art. 1957 c.c. (art. 6) e la clausola di sopravvivenza (art. 8) — contenevano disposizioni che, «nella misura in cui vengano applicate in modo uniforme», erano in contrasto con l’art. 2, comma 2, lett. a), della legge n. 287/1990.

La struttura interna di quel provvedimento merita attenzione, perché è su di essa che si fondano posizioni divergenti ancora oggi. Banca d’Italia non dichiarò anticoncorrenziali le clausole in sé: le singole deroghe alle norme codicistiche sulla fideiussione sono, come la giurisprudenza ha ripetutamente confermato, pienamente lecite se frutto di libera contrattazione individuale. Il provvedimento identifica il vizio nell’applicazione uniforme e sistematica di quello schema attraverso l’associazione bancaria: le determinazioni di un’associazione di imprese che coordinano il comportamento delle associate sul mercato del credito costituiscono un’intesa rilevante ai sensi dell’art. 2, comma 1, della legge n. 287/1990. Ed è questa caratteristica — l’uniformità dell’adozione su scala di sistema — che rende anticoncorrenziale la serialità della riproduzione di quelle clausole nei contratti con la clientela.

Il provvedimento distingueva nettamente le clausole censurate da quelle salvate: mentre le clausole 2, 6 e 8 non presentavano quel legame di funzionalità con la tutela dell’accesso al credito bancario che avrebbe potuto giustificarle, le altre clausole dello schema non risultavano lesive della concorrenza e venivano espressamente fatte salve. Questa architettura selettiva del provvedimento — che non contesta l’esistenza della fideiussione né i suoi meccanismi generali, ma isola tre previsioni come portatrici di un effetto distorsivo specifico — ha poi trovato diretta corrispondenza nella scelta delle Sezioni Unite per la nullità parziale come rimedio.

Va poi considerato che il provvedimento era diretto all’ABI, imponendole di modificare lo schema. La questione se quella prescrizione abbia avuto effetto — se cioè ABI abbia diffuso un modello emendato e se le banche abbiano adeguato i propri formulari — è rimasta sullo sfondo del contenzioso che ne è seguito, riemergendo con forza nel dibattito sul perimetro temporale della prova privilegiata, che si esaminerà nel paragrafo successivo.

Il principio di diritto e il caso concreto: fideiussioni del 2004 e del 2006

Le Sezioni Unite¹, investite dalla Prima Sezione della questione della tutela esperibile dal fideiussore a valle dell’intesa vietata, hanno scelto la nullità parziale come risposta più coerente con le finalità della normativa antitrust e con il principio di conservazione del contratto. La tutela esclusivamente risarcitoria fu scartata perché inidonea a eliminare l’effetto distorsivo: non tutti i soggetti lesi agiscono in giudizio e non tutti ottengono il risarcimento, sicché l’obbligo di indennizzo non produce un effetto deterrente strutturale sufficiente. La nullità totale fu parimenti esclusa perché esorbitante rispetto all’obiettivo: le clausole anticoncorrenziali sono tre, ben identificate, e la loro espunzione lascia il contratto di garanzia pienamente funzionale.

Il nesso funzionale tra intesa a monte e contratto a valle costituisce il criterio operativo della nullità speciale ex art. 2, comma 3, della legge n. 287/1990. Non è la singola deroga all’art. 1957 c.c. a produrre un effetto anticoncorrenziale — essa è lecita in sé — ma la riproduzione di quella deroga come elemento di uno schema diffuso su scala di sistema, che altera le condizioni competitive del mercato delle garanzie bancarie, erode la libertà di scelta della clientela e abbassa il livello qualitativo delle offerte disponibili. Questo nesso sussiste con evidenza quando il contratto a valle riproduce, interamente o parzialmente, il contenuto dell’atto a monte dichiarato nullo dall’autorità amministrativa di vigilanza.

Su questo fondamento, le Sezioni Unite hanno enunciato il principio di diritto secondo cui i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’autorità garante sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3, della legge n. 287/1990 e 1419 c.c., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti. Il carattere eccezionale di questa diversa volontà — provare che i contraenti non avrebbero concluso il contratto senza le clausole nulle — è stato valutato di ben difficile riscontro nella specie, data la posizione del fideiussore come soggetto normalmente cointeressato al finanziamento del debitore principale.

Il dato fattuale del caso concreto merita una sottolineatura che non ha ricevuto nelle pronunce successive l’attenzione che merita. Le Sezioni Unite hanno confermato la sentenza della Corte d’appello di Roma, che aveva dichiarato la nullità delle clausole 2, 6 e 8 di due fideiussioni. Una di esse era stata sottoscritta il 13 giugno 2006, dunque al di fuori del periodo compreso tra il 2002 e il 2005 al quale l’istruttoria di Banca d’Italia si era riferita. La corte territoriale aveva accertato — con «valutazione di merito incensurabile in questa sede» — che le clausole contenute nelle fideiussioni erano «del tutto coincidenti con le clausole nn. 2, 6 e 8 dello schema ABI», applicando il principio secondo cui la produzione del provvedimento dell’autorità garante costituisce «prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale», indipendentemente dall’irrogazione di sanzioni pecuniarie. Le Sezioni Unite hanno confermato questa impostazione senza sollevare alcuna questione sul dato temporale e senza richiedere prove aggiuntive per la fideiussione del 2006.

Parimenti significativo è il fatto che i motivi di ricorso terzo e quarto — concernenti la natura delle fideiussioni a valle e la derogabilità dell’art. 1957 c.c. nei contratti autonomi di garanzia — siano stati assorbiti dalla conferma della nullità parziale. Le Sezioni Unite non hanno risposto alla domanda se la garanzia dovesse essere qualificata come omnibus, né se la clausola di pagamento a semplice richiesta scritta presente in quel contratto avesse modificato il regime di decadenza. Proprio questo silenzio ha alimentato i contrasti che oggi impongono un nuovo intervento nomofilattico.

La nullità delle fideiussioni conformi allo schema ABI oltre il periodo 2002-2005: il primo contrasto

I cinque requisiti della Prima Sezione: il limite temporale come condizione di rilevabilità

Il primo contrasto ruota attorno a una domanda di carattere probatorio: il provvedimento n. 55/2005 di Banca d’Italia costituisce prova privilegiata della condotta anticoncorrenziale anche per le fideiussioni stipulate dopo il 2005? La Prima Sezione ha risposto negativamente con una serie di ordinanze che si richiamano l’una all’altra in modo quasi testuale, a partire da Cass. n. 30383 del 25 novembre 2024⁴, ripresa poi in modo pedissequo da Cass. n. 1170 del 17 gennaio 2025⁵.

Nella prospettiva della Prima Sezione, la rilevazione officiosa della nullità parziale del contratto a valle — che nell’ottica delle Sezioni Unite del 2021 si produce «di default» — richiede che dagli atti del giudizio risultino cinque circostanze fattuali: in primo luogo, l’esistenza del provvedimento di Banca d’Italia; in secondo luogo, la natura omnibus della fideiussione, giacché il provvedimento è riferito esclusivamente a questa tipologia; in terzo luogo, l’epoca di stipula della fideiussione, che deve ricadere entro l’ambito temporale al quale può essere riferito l’accertamento dell’autorità di vigilanza; in quarto luogo, la corrispondenza del contenuto clausolare con le condizioni oggetto dell’intesa, valutata in termini di compresenza delle tre clausole; in quinto luogo, la concreta ricaduta della nullità sull’esistenza del debito gravante sul fideiussore.

Sono il secondo e il terzo requisito a produrre i contrasti più profondi. Sul terzo, la Prima Sezione argomenta che l’accertamento del 2005 «non può affatto consentire di reputare esistente, e cioè persistente» l’accordo anticoncorrenziale in un’epoca successiva: la persistenza dell’intesa dopo il 2005 è un fatto ulteriore, che l’interessato può senz’altro dedurre e comprovare, ma non sulla base del provvedimento già emesso — occorre un’altra e specifica prova. Il dato sotteso a questo ragionamento è che l’istruttoria di Banca d’Italia aveva riguardato un periodo storico determinato, e l’accertamento in essa contenuto non può essere automaticamente proiettato nel futuro come presunzione illimitata di continuità dell’accordo restrittivo.

La posizione della Prima Sezione non è irragionevole nella sua premessa: è vero che un provvedimento amministrativo ha un perimetro temporale definito. Tuttavia, come si vedrà, il problema sta nell’applicazione di questa premessa alla struttura della nullità speciale ex art. 2, comma 3, della legge n. 287/1990, che ha caratteristiche diverse da quelle di un ordinario illecito amministrativo.

La coincidenza clausolare come prova sufficiente: l’orientamento della Terza Sezione

La Terza Sezione ha percorso un tracciato opposto con Cass. n. 20648 del 24 luglio 2024⁶, pronunciandosi su una fideiussione omnibus stipulata nel 2011 — sei anni dopo la conclusione dell’istruttoria di Banca d’Italia. La Corte d’appello aveva accertato la nullità della clausola n. 6 del negozio fideiussorio, dal contenuto corrispondente all’art. 6 del modulo ABI, ma aveva poi escluso che il fideiussore fosse liberato, ritenendo validamente operante la clausola di pagamento a prima richiesta. La Terza Sezione ha accolto il secondo e il terzo motivo di ricorso, osservando che la clausola n. 6 era nulla «come dichiarato dal ben noto intervento […] della Banca d’Italia nel 2005», con la precisazione che tale intervento era stato anteriore al contratto di fideiussione omnibus esaminato, stipulato nel 2011.

Quello che colpisce di questa motivazione è ciò che non dice: non vi è alcuna discussione sulla necessità di prove aggiuntive circa la persistenza dell’accordo anticoncorrenziale dopo il 2005. La Terza Sezione non solleva il problema del perimetro temporale del provvedimento, non richiede indagini integrative, non distingue tra fideiussioni del periodo 2002-2005 e fideiussioni successive. Il dato del 2011 è registrato, ma trattato come irrilevante ai fini della declaratoria di nullità.

Questa impostazione riflette una lettura della prova privilegiata secondo cui la corrispondenza clausolare tra il contratto esaminato e lo schema ABI censurato è sufficiente a integrare il nesso funzionale richiesto dalle Sezioni Unite, indipendentemente dalla data di stipula. La serialità della riproduzione — il fatto che le stesse clausole siano presenti in un contratto successivo all’accertamento — perpetua di per sé l’effetto distorsivo già accertato, senza che sia necessario avviare una nuova istruttoria sull’accordo restrittivo.

Il silenzio delle Sezioni Unite sul dato temporale e la sua portata argomentativa

Il confronto tra i due orientamenti non può prescindere dall’analisi di ciò che le Sezioni Unite del 2021 hanno effettivamente fatto, al di là di ciò che hanno detto. Come si è già osservato, la pronuncia nomofilattica ha confermato la nullità di una fideiussione del 13 giugno 2006 sulla base della coincidenza clausolare accertata dal giudice di merito, qualificata come «valutazione di merito incensurabile in questa sede». Il provvedimento di Banca d’Italia è stato trattato come «prova privilegiata» senza che fosse sollevata, dal collegio o dalla parte ricorrente, alcuna questione sul fatto che la fideiussione fosse stata stipulata al di fuori del periodo oggetto dell’istruttoria amministrativa.

Le pronunce della Prima Sezione che richiedono la limitazione temporale si dichiarano in continuità con la pronuncia del 2021, ma introducono un requisito che quella pronuncia non ha formulato. Si tratta di un’integrazione pretoria che, per sostenere se stessa, deve ricorrere a una lettura a contrario del testo della SU: siccome l’istruttoria di Banca d’Italia ha riguardato il periodo 2002-2005, il provvedimento non può valere oltre. Ma questa inferenza non è espressa nel testo della sentenza nomofilattica, la quale, al contrario, ha confermato la nullità di un contratto del 2006 senza sollevare il problema.

Sul piano sistematico, la tesi restrittiva incontra una difficoltà ulteriore legata alla natura della nullità speciale ex art. 2, comma 3, della legge n. 287/1990. Le intese vietate sono nulle ad ogni effetto: la legge non persegue un illecito circoscritto nel tempo ma un risultato economico — la distorsione della concorrenza — la cui perpetuazione attraverso i contratti a valle è autonomamente illecita. Se un contratto del 2011 riproduce le stesse clausole anticoncorrenziali accertate nel 2005, il risultato distorsivo che quelle clausole producono non è meno reale per il fatto che l’istruttoria amministrativa si sia chiusa sei anni prima. La prova privilegiata riguarda l’esistenza dell’intesa al momento della sua stipula; il contratto successivo che ne perpetua il contenuto può autonomamente rilevare come ulteriore sbocco dell’effetto anticoncorrenziale.

La Prima Sezione ha cercato un supporto per la sua posizione nell’art. 7, comma 2, del d.lgs. 19 gennaio 2017, n. 3, con cui è stata recepita la direttiva 2014/104/UE sul private enforcement. Quella norma prevede che l’accertamento di un’autorità nazionale della concorrenza costituisce prova dell’infrazione ai fini risarcitori, limitatamente alla «portata materiale, personale, temporale e territoriale» dell’accertamento stesso. Come ha correttamente rilevato Cass. n. 21841 del 2 agosto 2024⁸ nell’argomentare il secondo contrasto, questo dato normativo implicherebbe una lettura circoscritta della forza probatoria del provvedimento. Va però osservato che il d.lgs. n. 3/2017 disciplina il private enforcement in chiave risarcitoria, non la nullità contrattuale: il rimedio demolitorio e quello risarcitorio hanno fondamenti distinti e non condividono necessariamente lo stesso regime probatorio. Mutuare le limitazioni dell’uno per comprimere le condizioni dell’altro è un’operazione che richiede una più solida base sistematica di quella attualmente fornita dalla giurisprudenza restrittiva. In questo senso si muove anche la lettura proposta da Marsico⁷, il quale, esaminando l’onere probatorio nelle azioni antitrust, osserva che il criterio discretivo non risiede nel perimetro temporale dell’istruttoria amministrativa ma nella corrispondenza clausolare con lo schema vietato, che costituisce di per sé indizio della continuazione dell’effetto anticoncorrenziale.

Il primo quesito rimesso alle Sezioni Unite chiede dunque di chiarire se quella corrispondenza clausolare basti — per fideiussioni stipulate oltre il 2005 — a dimostrare il nesso funzionale con l’intesa vietata, o se sia invece necessaria una prova autonoma della persistenza dell’accordo restrittivo. La risposta avrà conseguenze dirette sul riparto dell’onere probatorio in un contenzioso di massa: il fideiussore che ha sottoscritto un contratto post-2005 riproduttivo dello schema ABI dovrà o semplicemente produrre il provvedimento del 2005 e il proprio contratto, oppure raccogliere una prova aggiuntiva dell’intesa che, in pratica, si rivelerà spesso irraggiungibile.

Fideiussioni omnibus e fideiussioni specifiche: il perimetro soggettivo della nullità antitrust

La tesi restrittiva: l’accertamento del 2005 come prova tipizzata per le sole fideiussioni omnibus

Il secondo quesito rimesso alle Sezioni Unite si innesta sul medesimo tronco del primo, ma ne radicalizza le implicazioni: non si chiede soltanto se il provvedimento del 2005 produca effetti probatori oltre il periodo 2002-2005, bensì se esso possa operare come prova privilegiata anche per garanzie che non appartengono alla tipologia contrattuale che ne costituisce oggetto. La fideiussione omnibus e la fideiussione specifica condividono la struttura di base del negozio di garanzia, ma si differenziano nell’oggetto: la prima copre tutte le obbligazioni presenti e future del debitore garantito nei confronti della banca, la seconda è riferita a una singola operazione o a operazioni determinate.

La posizione restrittiva, espressa con la massima compiutezza da Cass. n. 21841⁸ e ripresa poi da Cass. n. 30383⁴ e n. 1170⁵, muove da un esame diretto del provvedimento n. 55/2005. Banca d’Italia — sottolinea n. 21841 seguendo le osservazioni del Procuratore Generale — ha dedicato diversi passaggi del proprio deliberato a illustrare le «significative difformità» tra le due tipologie di garanzia, evidenziando la maggiore efficienza economica della fideiussione specifica rispetto all’omnibus e i minori rischi anticoncorrenziali ad essa associati. Al punto 78 del provvedimento si legge che le valutazioni svolte nell’istruttoria non hanno avuto per oggetto la legittimità delle singole clausole in sé, ma il fatto che, inserite in un modello contrattuale di uso corrente — lo schema omnibus — esse possano ostacolare la pattuizione di migliori condizioni, inducendo le banche a uniformarsi a uno standard negoziale deteriore per il garante. Il portato anticoncorrenziale, dunque, non si ricava dalla simmetrica adozione delle singole clausole, ma dal loro precipitato nello schema omnibus in quanto tale, che per natura coinvolge una serie indefinita di rapporti anche futuri.

Questo ragionamento porta la Prima Sezione a concludere che l’accertamento effettuato da Banca d’Italia nel 2005 è stato limitato alla tipologia omnibus, e che solo rispetto ad essa il provvedimento può possedere l’efficacia probatoria privilegiata riconosciutagli dall’ordinamento. Estendere quella forza probatoria alle fideiussioni specifiche equivarrebbe ad applicare analogicamente un accertamento amministrativo a una fattispecie diversa da quella direttamente esaminata, con conseguenze che la disciplina del d.lgs. n. 3/2017 sul private enforcement — che circoscrive l’efficacia probatoria alla portata personale e materiale dell’accertamento — non autorizza.

L’orientamento estensivo: il contratto a valle come criterio funzionale indipendente dalla tipologia

La Terza Sezione ha percorso la strada opposta con Cass. n. 27243 del 21 ottobre 2024⁹, pronunciandosi su una fideiussione di natura specifica prestata nel 2006 contestualmente alla stipula di un contratto di locazione finanziaria. La Corte d’appello di Milano aveva escluso la nullità ex art. 2 della legge n. 287/1990 osservando che non si trattava di fideiussione omnibus: non ne riproduceva pedissequamente lo schema, anzi presentava personalizzazioni per rapportarla alle obbligazioni del contratto garantito, e comunque i fideiussori avrebbero in ogni caso prestato la garanzia, essendo soggetti legati alla debitrice principale. La Terza Sezione ha cassato questa pronuncia con motivazione decisa: quella del giudice d’appello non era un’erronea valutazione della fattispecie, ma una «completa e continua divergenza dalla nullità parziale riconosciuta dal giudice nomofilattico, vale a dire da una inequivoca violazione di legge».

L’argomento decisivo sta nella lettura della pronuncia delle Sezioni Unite: questa, sostiene la Terza Sezione, «non richiede espressamente» la natura omnibus della fideiussione, ma si riferisce ai contratti di fideiussione «”a valle” di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante», con la conseguenza che, se nel contratto è presente la clausola nulla del modello ABI, «quantomeno in parte qua il contratto sarebbe a valle». Il criterio discretivo è la funzionalità anticoncorrenziale dell’atto a valle, non la sua qualificazione tipologica.

Questa lettura trova riscontro anche nella dottrina che si è occupata del tema. Sangiorgio¹⁰ ha osservato che distinguere tra fideiussione omnibus e fideiussione specifica ai fini dell’applicazione dei principi enunciati dalla SU equivale a operare una classificazione che quella pronuncia non ha compiuto, rischiando di ridurre la portata della tutela reale proprio nei casi in cui l’accordo anticoncorrenziale venga attuato frazionando le garanzie su singole operazioni anziché mediante lo strumento omnibus. Amato¹¹ ha analogamente sostenuto che la sanzione della nullità, una volta accertata la conformità clausolare allo schema ABI e la sua presenza in un numero significativo di fideiussioni del medesimo tipo, dovrebbe estendersi anche alle fideiussioni specifiche, giacché il risultato economico distorsivo della concorrenza è il medesimo e deriva dalla costante reiterazione della deroga al modello codicistico.

L’assorbimento nella SU del 2021 e la serialità della riproduzione come criterio funzionale

Il punto più delicato del secondo contrasto è che entrambi gli orientamenti si richiamano alla medesima sentenza. Per comprendere quale dei due sia più fedele al testo della pronuncia nomofilattica, occorre tornare al caso concreto. Come si è già detto, la SU ha confermato la declaratoria di nullità parziale di due fideiussioni, una delle quali era stata qualificata dalla parte convenuta come relativa a «operazioni specifiche professionisti/imprese» — quindi come fideiussione specifica, non omnibus. La Corte d’appello di Roma aveva comunque dichiarato la nullità delle clausole 2, 6 e 8 di entrambi i contratti, e le Sezioni Unite hanno confermato quella decisione per entrambe. Se la natura specifica della fideiussione fosse stata rilevante, avrebbe dovuto produrre un risultato diverso per uno dei due contratti. Così non è stato.

Sul piano sistematico, la tesi restrittiva incontra la difficoltà di spiegare perché la serialità della riproduzione — che la SU identifica come il meccanismo che trasforma una deroga lecita in uno strumento di distorsione concorrenziale — dovrebbe valere solo per le fideiussioni omnibus. Se una banca adotta le clausole censurate anche nei contratti specifici, la reiterazione produce lo stesso abbassamento del livello qualitativo delle offerte sul mercato delle garanzie. La differenza tra omnibus e specifica attiene all’ampiezza dell’oggetto della garanzia, non alla modalità con cui le clausole incidono sulla posizione del fideiussore e sulla concorrenza tra istituti di credito.

Peraltro, la nullità delle fideiussioni conformi allo schema ABI non dipende dal provvedimento di Banca d’Italia in sé — che è un atto amministrativo privo dei caratteri della generalità e dell’astrattezza — ma dall’applicazione diretta dell’art. 2, comma 3, della legge n. 287/1990: le intese vietate sono nulle ad ogni effetto, e la nullità si riverbera su ogni atto che ne costituisca lo sbocco e che contribuisca a perpetuarne gli effetti. Su questo punto Monti e Corvaglia¹² hanno osservato che la tesi restrittiva, laddove limita la nullità alle sole fideiussioni omnibus, si fonda su una lettura peculiare del provvedimento del 2005 che lo trasforma in un atto di delimitazione del tipo contrattuale meritevole di tutela, quando invece quel provvedimento accerta un’intesa anticoncorrenziale la cui portata normativa si radica nell’art. 2 della legge n. 287/1990 e nell’art. 101 TFUE, disposizioni che non operano distinzioni basate sulla tipologia del contratto a valle.

Va da sé che questa riflessione non implica che ogni fideiussione recante una o più delle clausole censurate sia automaticamente nulla: rimane ferma la verifica della corrispondenza tra le disposizioni negoziali e il contenuto dell’atto anticoncorrenziale, in termini di compresenza delle tre clausole. Quello che non sembra giustificabile è introdurre un ulteriore filtro — la natura omnibus del contratto — che la SU non ha stabilito e che il criterio funzionale del nesso tra intesa a monte e atto a valle non presuppone.

La clausola a prima richiesta e la decadenza ex art. 1957 c.c.: il contrasto interno alla Terza Sezione

Il regime dell’art. 1957 c.c. dopo la nullità parziale: la riespansione della disciplina codicistica

Il terzo quesito si colloca su un piano tecnicamente diverso rispetto ai primi due. Non riguarda i presupposti della nullità parziale, bensì le sue conseguenze: una volta dichiarate nulle le clausole censurate, quali effetti ne derivano per il creditore che voglia evitare la decadenza dalla garanzia? La clausola di deroga all’art. 1957 c.c. è nulla, e l’art. 1419, comma 2, c.c. dispone che le clausole nulle sono sostituite di diritto da norme imperative — nel caso di specie, dalla disciplina codicistica della fideiussione nella sua integralità. Torna quindi in vigore il meccanismo dell’art. 1957 c.c., che impone al creditore, a pena di decadenza dalla garanzia, di proporre le proprie istanze contro il debitore entro sei mesi dalla scadenza dell’obbligazione principale e di coltivarle con diligenza.

Fin qui il quadro è pacifico. La controversia nasce dall’interazione di questa riespansione con un’altra clausola che sopravvive alla nullità parziale: quella che prevede il pagamento della garanzia a semplice richiesta scritta. Questa clausola — che la stessa Banca d’Italia nel provvedimento del 2005 aveva valutato positivamente, considerandola idonea a consentire la rapida escussione del fideiussore senza onere di previa escussione del debitore principale — non è stata travolta dalla declaratoria di nullità parziale, perché non fa parte delle clausole 2, 6 e 8 censurate. Essa sopravvive dunque nel regolamento contrattuale come clausola valida. La domanda è se questa sopravvivenza modifichi il regime dell’art. 1957 c.c. così come riespanso dalla nullità parziale.

La giurisprudenza di legittimità aveva già elaborato, in contesti diversi, il principio secondo cui la clausola di pagamento a prima richiesta non implica automaticamente la rinuncia all’art. 1957 c.c.: quella clausola può anche essere interpretata come una deroga parziale al meccanismo di decadenza — limitata al solo esonero dall’azione giudiziale, con mantenimento del termine semestrale — che lascia sopravvivere l’obbligo di attivarsi entro sei mesi pur ammettendo che la forma dell’iniziativa sia stragiudiziale.

Il contrasto tra n. 20648/2024 e n. 27243/2024 da un lato e n. 5179/2025 dall’altro

Il terzo contrasto presenta una caratteristica che lo distingue strutturalmente dagli altri due: non è un contrasto tra Prima e Terza Sezione, ma un contrasto interno alla Terza Sezione. Le due posizioni sono state espresse da collegi diversi — in n. 20648/2024⁶ e n. 27243/2024⁹ con la relatrice Graziosi, in n. 5179/2025¹³ con la relatrice Fiecconi — ma appartengono alla stessa sezione, il che rende particolarmente evidente la mancanza di un indirizzo consolidato.

In n. 20648/2024 il problema si è posto in questi termini: il giudice d’appello aveva ritenuto che la clausola di pagamento a prima richiesta esonerasse la banca dal proporre domanda giudiziale entro il termine semestrale, ritenendo sufficiente la raccomandata inviata al fideiussore. La Terza Sezione ha accolto il secondo e il terzo motivo di ricorso, osservando che l’art. 1957 c.c. è una norma protettiva del fideiussore e che la clausola n. 6 è nulla. L’interpretazione del giudice d’appello finiva per neutralizzare l’art. 1957 c.c. considerando applicabile una clausola riconducibile all’art. 6 del modulo ABI, già riconosciuta come illecita: ragionamento che avrebbe dovuto portare a dichiarare la decadenza per mancanza di iniziativa giudiziale entro il semestre. In n. 27243/2024, come già ricordato, la Terza Sezione ha seguito la stessa linea, cassando per violazione di legge la sentenza che aveva ritenuto validamente derogato l’art. 1957 c.c. mediante la clausola a prima richiesta.

La posizione di n. 5179/2025 è diametralmente opposta. La Corte di merito aveva accertato la nullità parziale della clausola derogatoria ex art. 6 dello schema ABI e aveva ritenuto che la presenza della clausola a prima richiesta rendesse sufficiente l’istanza stragiudiziale per impedire la decadenza. La Terza Sezione ha confermato: «onde evitare la decadenza prevista nell’art. 1957 cod. civ., non è necessario che il termine sia osservato mediante la proposizione di una domanda giudiziale, atteso che, diversamente interpretando, vi sarebbe contraddizione tra le due clausole contrattuali». Anzi, il ragionamento è espressamente rafforzato in ragione del fatto che l’applicazione dell’art. 1957 c.c. derivasse dalla declaratoria di nullità parziale e non da una scelta pattizia originaria: proprio perché la riespansione è frutto di un rimedio di nullità, non avrebbe senso interpretare la clausola sopravvissuta come se essa imponesse la via giudiziale.

Va tuttavia osservato un elemento che potrebbe in parte spiegare la divergenza: il contratto esaminato in n. 5179/2025 era stato qualificato dalla Corte d’appello come contratto autonomo di garanzia, non come fideiussione ordinaria. Il contratto autonomo di garanzia ha caratteristiche strutturali diverse dalla fideiussione: l’assenza del vincolo di accessorietà e la natura a prima richiesta sono elementi costitutivi del tipo, non semplicemente clausole aggiunte. Se il regime dell’art. 1957 c.c. non si applica ab origine ai contratti autonomi di garanzia, la questione della sua riespansione in seguito alla nullità parziale di una clausola derogatoria si pone in termini differenti rispetto a una fideiussione ordinaria. Il contrasto tra n. 20648 e n. 5179 potrebbe dunque essere, almeno parzialmente, un contrasto tra fattispecie non perfettamente sovrapponibili — il che non ne riduce la rilevanza pratica per il contenzioso, ma ne complica l’analisi.

Profili sistematici: interpretazione unitaria della clausola e sostituzione integrale ex art. 1419 c.c.

Al di là della distinzione tra fideiussione ordinaria e contratto autonomo, il quesito rimesso alle Sezioni Unite pone un problema di teoria generale della nullità parziale. L’ordinanza del Tribunale di Siracusa² ha sviluppato con precisione un argomento che merita attenzione. Secondo i criteri ermeneutici di cui all’art. 1363 c.c., l’interpretazione del contratto richiede una considerazione sistematica di tutte le clausole, incluse quelle eventualmente invalide: queste ultime rilevano in sede interpretativa per il loro valore di fatto, significante un dato contenuto negoziale, e non per la loro idoneità a produrre effetti giuridici. Se il testo contrattuale aveva previsto — sia pure con disposizione nulla — l’esonero totale del creditore da qualsiasi onere di attivarsi a pena di decadenza, quell’esonero illumina l’intenzione dei contraenti in modo incompatibile con l’interpretazione della clausola a prima richiesta come strumento per evitare la decadenza con una semplice lettera.

Un ulteriore profilo sistematico riguarda la nozione di clausola ai fini dell’art. 1419 c.c. La Cassazione, già a Sezioni Unite, ha chiarito che per clausola contrattuale deve intendersi il precetto dell’autonomia privata che la legge considera insuscettibile di scissione nelle sue varie proposizioni: la sostituzione della norma imperativa deve avvenire sostituendo l’intera norma all’intera clausola, non una parte della norma alla parte della clausola originatrice della nullità. Se le diverse disposizioni del testo fideiussorio che derogano all’art. 1957 c.c. — quella che esclude l’onere di agire e quella che prevede il pagamento a prima richiesta — costituiscono sul piano sostanziale un’unica clausola derogatoria, allora la nullità anche solo parziale di quell’unitario precetto negoziale dovrebbe comportare l’applicazione integrale dell’art. 1957 c.c. nella sua versione codicistica, comprensiva dell’onere di proporre iniziative giudiziali. Ammettere che la clausola a prima richiesta sopravvissuta consenta l’istanza stragiudiziale equivale a operare una sostituzione parziale — sostituire solo la parte della norma corrispondente alla parte della clausola nulla — che quella giurisprudenza esclude.

Amendolagine¹⁴ ha segnalato che la deroga all’art. 1957 c.c. potrebbe comportare l’effetto di disincentivare il rispetto dell’obbligo di diligenza del creditore, sbilanciando la posizione contrattuale a svantaggio del garante. Se la clausola a prima richiesta sopravvissuta consentisse al creditore di impedire la decadenza con un atto stragiudiziale, l’intera operazione di nullità parziale perderebbe in concreto buona parte della sua utilità per il fideiussore: la protezione offerta dall’art. 1957 c.c. nella sua versione integrale — che richiede non solo l’azione entro sei mesi, ma la sua diligente coltivazione — verrebbe di fatto svuotata.

Il rinvio pregiudiziale alle Sezioni Unite: l’istituto, i quesiti e le ricadute applicative

L’ordinanza di rimessione del Tribunale di Siracusa e il provvedimento di ammissibilità

Il caso concreto da cui ha preso avvio il rinvio pregiudiziale riguarda due fideiussioni di natura specifica stipulate nel gennaio e nel febbraio del 2015, a garanzia rispettivamente di un finanziamento chirografario e di un conto corrente bancario intestati a un’impresa individuale. Le garanti, non qualificabili come consumatrici avendo prestato plurime fideiussioni in favore dello stesso debitore principale in un contesto di manifesta connessione con l’attività imprenditoriale garantita, hanno opposto il decreto ingiuntivo ottenuto nel 2023 dal cessionario del credito, eccependo la decadenza ex art. 1957 c.c.: nel semestre decorrente dalla dichiarazione di decadenza del debitore dal beneficio del termine nel maggio del 2016, nessuna iniziativa giudiziale era stata assunta dalla creditrice, che si era limitata a inviare una richiesta di pagamento.

Il Tribunale di Siracusa², dopo avere escluso l’applicabilità del codice del consumo e la qualificazione delle garanzie come contratti autonomi, ha rilevato che la soluzione del giudizio dipendeva integralmente dall’adesione all’uno o all’altro orientamento su ciascuno dei tre quesiti: le opposizioni avrebbero dovuto essere accolte se la mera riproduzione dello schema ABI bastava a inficiare fideiussioni specifiche del 2015 e se la decadenza poteva essere scongiurata solo con un’azione giudiziale; avrebbero invece dovuto essere respinte se la prova privilegiata non operava per contratti post-2005, se le fideiussioni specifiche erano escluse dall’ambito della nullità, o se la clausola a prima richiesta rendeva sufficiente l’istanza stragiudiziale — circostanza ricorrente nel caso di specie, dove la comunicazione del 18 maggio 2016 aveva contestualmente dichiarato la decadenza dal beneficio del termine e richiesto il pagamento.

L’art. 363-bis c.p.c. richiede, per l’ammissibilità del rinvio pregiudiziale, che la questione sia esclusivamente di diritto, necessaria alla definizione anche parziale del giudizio, non ancora risolta dalla Corte di cassazione, tale da presentare gravi difficoltà interpretative e suscettibile di porsi in numerosi giudizi. Il Primo Presidente³ ha dichiarato ammissibile il rinvio su tutti e tre i quesiti, confermando che il requisito della «non risoluzione» comprende le ipotesi di contrasto intersezionale e di divergenza latente tra pronunce, non solo le questioni assolutamente inedite. Questa interpretazione estensiva, già espressa nel decreto del 18 settembre 2023 richiamato nel provvedimento, valorizza la funzione nomofilattica del rinvio pregiudiziale come strumento di prevedibilità dell’interpretazione e di prevenzione dei conflitti, che ha senso proprio dove la giurisprudenza ha già intercettato una questione ma non l’ha risolta in modo stabile. L’assegnazione alle Sezioni Unite risponde alla necessità di definire la portata applicativa di principi che le stesse Sezioni Unite hanno enunciato nel 2021.

Le possibili soluzioni e le ricadute per il contenzioso seriale

Il ventaglio delle soluzioni che le Sezioni Unite potranno adottare è, su ciascun quesito, essenzialmente binario. Sul primo quesito, la Corte potrà confermare che la prova privilegiata offerta dal provvedimento n. 55/2005 opera senza limitazioni temporali, con conseguente onere a carico della banca di provare l’insussistenza del nesso funzionale per le fideiussioni post-2005; oppure potrà affermare che per le fideiussioni stipulate dopo quella data è necessaria una prova autonoma della persistenza dell’accordo restrittivo, con onere a carico del fideiussore. La seconda soluzione produrrebbe un effetto deflattivo del contenzioso, ma a costo di rendere in concreto molto ardua la tutela per la vastissima platea di fideiussori che hanno sottoscritto contratti negli anni compresi tra il 2006 e oggi.

Sul secondo quesito, le Sezioni Unite potranno stabilire che la nullità parziale si applica a qualsiasi fideiussione riproduttiva dello schema ABI indipendentemente dalla sua natura omnibus o specifica — opzione sistematicamente più coerente con il criterio funzionale enunciato nel 2021 — oppure potranno circoscrivere la portata del principio alle sole fideiussioni omnibus, con l’effetto di sottrarre dall’ambito della tutela reale un numero significativo di contratti. Quest’ultima opzione avrebbe ricadute rilevanti anche sul piano della certezza del diritto, perché la distinzione tra omnibus e specifica non è sempre nitida nella prassi contrattuale bancaria.

Sul terzo quesito il campo è più articolato, perché la soluzione dipende anche dalla qualificazione del contratto. Se le Sezioni Unite aderissero alla tesi della necessità dell’azione giudiziale per le fideiussioni ordinarie — distinguendola dal regime dei contratti autonomi di garanzia — si risolverebbe il contrasto senza smentire integralmente nessuna delle pronunce esaminate. Sarebbe una soluzione tecnicamente raffinata ma di non immediata applicazione pratica, perché impone al giudice del merito una qualificazione contrattuale non sempre agevole.

Le ricadute applicative di ciascuna combinazione di soluzioni sono di assoluta rilevanza. Il contenzioso sulle fideiussioni bancarie non coinvolgenti consumatori è, come l’ordinanza di rimessione documenta con un elenco esteso di pronunce di merito del solo 2025, numericamente massiccio e in piena espansione. Operatori di settore come i cessionari di portafogli di crediti non performing sono direttamente interessati dalla definizione del perimetro della nullità parziale, poiché l’esposizione al rischio di decadenza ex art. 1957 c.c. incide sulla valorizzazione dei portafogli ceduti. Una soluzione restrittiva su tutti e tre i quesiti ridurrebbe l’incidenza pratica della nullità parziale a un insieme circoscritto di contratti — omnibus, ante 2005, con creditore che non ha inviato alcuna comunicazione scritta — mentre una soluzione estensiva su tutti e tre esporrebbe retrospettivamente a declaratorie di nullità e di decadenza un volume molto più ampio di rapporti.

La coerenza sistematica della nullità antitrust e i limiti delle tesi restrittive: osservazioni conclusive

Il percorso compiuto nelle pagine precedenti consente alcune riflessioni di sintesi. I tre contrasti giurisprudenziali che il rinvio pregiudiziale ha portato davanti alle Sezioni Unite non sono controversie marginali su dettagli tecnici: ciascuno di essi investe un aspetto strutturale della nullità delle fideiussioni conformi allo schema ABI e determina in modo decisivo l’esito del giudizio concreto. Non vi è una via di mezzo processuale: o le opposizioni vengono accolte o vengono respinte, e la scelta dipende interamente dall’adesione all’uno o all’altro orientamento.

Le tesi restrittive — quella del limite temporale e quella della limitazione alle fideiussioni omnibus — non sono prive di una logica interna. Entrambe muovono da una premessa condivisibile: un provvedimento amministrativo ha un perimetro di accertamento definito, e i suoi effetti probatori non possono essere estesi illimitatamente oltre quel perimetro. Dove queste tesi trovano il loro limite è nel confronto con il testo della pronuncia delle Sezioni Unite del 2021: quella sentenza ha confermato la nullità di una fideiussione specifica del 2006 sulla sola base della corrispondenza clausolare, senza richiedere prove aggiuntive sulla persistenza dell’intesa e senza sollevare il problema della natura specifica del contratto. Questo non è un argomento silenzioso o equivoco: è un dato fattuale della decisione, dal quale non si può prescindere senza affermare che la SU abbia inconsapevolmente trascurato una questione decisiva.

Sul piano sistematico, la nullità antitrust delle fideiussioni conformi allo schema ABI è fondata sulla natura speciale della comminatoria ex art. 2, comma 3, della legge n. 287/1990, che aggredisce il risultato economico della distorsione concorrenziale indipendentemente dalla forma in cui esso si realizza. Questo fondamento non tollera limitazioni basate sul tipo contrattuale o sul dato temporale della stipula, a meno che non risulti provato che l’accordo restrittivo non era più in vigore o non riguardava quella tipologia di garanzia. L’onere di questa prova contraria spetta alla parte che ha interesse a escludere la nullità, non a quella che la invoca: rovesciarlo — come di fatto avviene nell’orientamento restrittivo — altera una distribuzione del rischio probatorio che trova il suo fondamento direttamente nel diritto antitrust europeo e nella logica del private enforcement.

Il terzo contrasto è tecnicamente il più complesso perché attiene al coordinamento tra istituti di diritto privato — la nullità parziale, la sostituzione ex art. 1419 c.c., l’interpretazione sistematica delle clausole sopravvissute — la cui articolazione non è univoca neanche nella teoria generale del contratto. Qui le Sezioni Unite avranno l’opportunità di chiarire non solo il regime della clausola a prima richiesta nelle fideiussioni ABI, ma anche i criteri generali della sostituzione normativa dopo la nullità parziale, con un contributo che potrà avere ricadute oltre la materia delle garanzie bancarie.

La pronuncia attesa non scioglierà tutte le tensioni di un contenzioso che, per la sua ampiezza e per le implicazioni patrimoniali che coinvolge, genererà comunque un seguito di questioni applicative. Quel che ci si può attendere — e ciò che rende rilevante il rinvio pregiudiziale come strumento — è la stabilizzazione di principi sufficientemente chiari da consentire ai giudici di merito di risolvere i giudizi pendenti senza dipendere dall’esito di un sorteggio tra orientamenti incompatibili. La nullità delle fideiussioni conformi allo schema ABI ha già aspettato troppo a lungo una risposta definitiva.