Richiesta di pene sostitutive in appello: rinvio alle Sezioni Unite

01. Introduzione: l’ordinanza Cassazione Penale n. 35458/2026

Con l’ordinanza 6 ottobre 2026, n. 35458, la Cassazione Penale ha rimesso al massimo consesso nomofilattico una questione processuale centrale scaturita dalla riforma Cartabia¹. Il contrasto interpretativo investe direttamente l’ammissibilità della richiesta di pene sostitutive in appello formulata per la prima volta nel giudizio di secondo grado, nell’ipotesi in cui le relative condizioni applicative fossero già sussistenti durante il primo grado e non siano scaturite da una successiva rimodulazione del trattamento sanzionatorio nel gravame. Il rinvio interviene a fronte di una profonda frattura tra gli orientamenti delle sezioni ordinarie, divise tra il rigore delle preclusioni impugnatorie e l’ampiezza dell’effetto devolutivo in favore del reo.

Il quadro normativo ridisegnato dal decreto legislativo 10 ottobre 2022, n. 150, unitamente al correttivo di cui al d.lgs. 19 marzo 2024, n. 31, ha riqualificato le misure sostitutive delle pene detentive brevi. L’introduzione dell’art. 20-bis c.p. ha conferito a tali sanzioni la natura di pene principali limitative della libertà, superando la storica nozione di benefici estrinseci. A tale mutamento sostanziale fa riscontro il modulo disciplinato dall’art. 545-bis c.p.p., mediante il quale il giudice della cognizione valuta l’applicazione delle nuove risposte punitive non appena pronunciato il verdetto di condanna non superiore a quattro anni.

La concreta attuazione del rito bifasico ha sollevato un delicato interrogativo sul perimetro temporale delle deduzioni di parte. Ci si domanda se l’omessa attivazione dell’istanza in primo grado determini la decadenza processuale dell’imputato, impedendogli di recuperare la domanda con l’atto di appello, oppure se la devoluzione della misura punitiva consenta alla Corte territoriale di rivalutare la sanzione. Il collegio remittente ha evidenziato come l’assenza di un divieto normativo espresso debba misurarsi con la struttura collaborativa del nuovo rito sanzionatorio, orientato a finalità di tempestiva deflazione processuale e al rispetto del canone di proporzionalità della pena ex art. 27, comma 3, Cost.

02. La cornice normativa e la struttura del subprocedimento sostitutivo

L’architettura delineata dall’art. 545-bis c.p.p. disciplina l’accesso alle sanzioni sostitutive introdotte dalla novella del 2022, istituendo un modulo procedimentale a vocazione consensuale che si innesta subito dopo la lettura del dispositivo. Nella formulazione originaria del d.lgs. n. 150 del 2022, la norma imponeva al primo giudice, ravvisate le condizioni legali, di formulare un formale avviso alle parti per instaurare il contraddittorio. Tale sequenza mirava a consentire all’imputato di manifestare l’assenso ovvero di chiedere un termine per predisporre il programma di reinserimento e documentare l’idoneità del domicilio.

Il meccanismo è stato ridefinito dal correttivo approvato con d.lgs. 19 marzo 2024, n. 31, che ha eliminato l’obbligatorietà del formale avviso post-dispositivo. Come evidenziato dalla Cassazione Penale nell’ordinanza n. 35458 del 6 ottobre 2026, l’intervento correttivo ha superato la rigidità della scansione temporale, trasformando la precedente doverosità in una facoltà discrezionale di apertura della fase interlocutoria¹. L’omessa formulazione dell’avviso da parte del tribunale non determina pertanto alcuna nullità processuale, configurando una presunzione di insussistenza dei presupposti per la conversione.

Un secondo snodo chiarito dalla decisione remittente concerne i poteri rappresentativi della difesa. Sul punto, la giurisprudenza di legittimità ha distinto l’istanza di sostituzione dalla formale prestazione del consenso. Per avanzare la semplice richiesta è sufficiente il mandato difensivo ordinario, trattandosi dell’esercizio di una facoltà volta a mitigare la sanzione. Al contrario, la manifestazione del consenso involge diritti personalissimi del condannato: qualora la misura comporti prescrizioni limitative o obblighi di fare, come la detenzione domiciliare o il lavoro di pubblica utilità, il consenso non può essere reso dal difensore privo di procura speciale, salvo che l’imputato presenzi all’udienza consentendo al legale di fungere da mero nuncius.

La distinzione tra facoltà di istanza e negozialità del consenso lumeggia la natura di modello collaborativo che connota l’intero statuto delle pene sostitutive. L’applicazione di tali misure richiede la cooperazione leale dell’imputato e specifiche relazioni dell’ufficio di esecuzione penale esterna. È proprio dall’interpretazione di questo assetto cooperativo che scaturiscono le divergenti conclusioni delle sezioni ordinarie sulla sussistenza di un onere di tempestiva sollecitazione in prime cure.

03. Il contrasto giurisprudenziale: rigore preclusivo e modello collaborativo

3.1 — La tesi dell’onere di tempestiva attivazione e la decadenza processuale

Il primo e più rigoroso orientamento giurisprudenziale considera inammissibile la richiesta di applicazione delle pene sostitutive avanzata per la prima volta con l’atto di impugnazione. I giudici che aderiscono a tale tesi valorizzano la struttura consensuale dell’istituto, ravvisando un onere di attivazione immediata a carico dell’imputato fin dal giudizio di primo grado, ogniqualvolta le condizioni di fatto risultino già presenti.

Tale impostazione ha trovato espressione nella sentenza della Cassazione Penale 6 maggio 2026, n. 16307, relativa a un procedimento pendente in primo grado alla data di entrata in vigore della riforma Cartabia². La pronuncia ha statuito che, in forza dell’art. 95 del d.lgs. n. 150 del 2022, l’imputato aveva l’onere inderogabile di presentare l’istanza al tribunale. La mancata sollecitazione tempestiva preclude il recupero della domanda nel grado di appello, sede in cui la questione può entrare unicamente quale motivo di gravame avverso il rigetto espresso del primo giudice.

Nel medesimo solco restrittivo si colloca l’ordinanza della Cassazione Penale 18 marzo 2026, n. 10332, la quale esclude l’esercizio di poteri d’ufficio in capo al collegio di secondo grado in difetto di una specifica censura difensiva³. Poiché l’art. 597, comma 5, c.p.p. configura un novero tassativo di eccezioni all’effetto devolutivo che non annovera le sanzioni sostitutive, la mancata deduzione della richiesta nell’atto di gravame preclude al giudice di appello l’intervento officioso e rende inammissibile la doglianza in sede di legittimità ai sensi dell’art. 606, comma 3, c.p.p.

3.2 — Tabella comparativa: gli orientamenti della giurisprudenza di legittimità

La marcata divergenza interpretativa investe direttamente i rapporti tra l’onere di collaborazione delle parti e la tutela dei diritti difensivi nella determinazione della pena. La prospettiva rigorista concepisce il subprocedimento sostitutivo come una facoltà che esige una sollecitazione immediata in prime cure, reputando che l’omessa attivazione consumi il potere di scelta e consolidi la sanzione detentiva irrogata. Al contrario, la visione espansiva fa perno sulla neutralità delle preclusioni impugnatorie, ritenendo che la commisurazione della sanzione permanga interamente devolvibile al collegio di secondo grado ogni volta che venga contestata l’adeguatezza del trattamento punitivo.

Il confronto sistematico evidenzia come il dissidio attenga esclusivamente alla sorte della domanda quando i presupposti sussistevano ab origine. L’approdo nomofilattico dovrà chiarire se la valorizzazione della responsabilità difensiva precluda la tutela giurisdizionale della pena alternativa nel gravame. L’esito della verifica inciderà sulla tenuta delle garanzie processuali, definendo se l’accesso a sanzioni non detentive possa essere subordinato a rigide cadenze decadenziali non contemplate espressamente dal testo codicistico.

04. La richiesta di pene sostitutive in appello tra preclusioni e principio devolutivo

4.1 — La tesi estensiva: devoluzione, tassatività e assenza di divieti normativi

In netta antitesi con l’indirizzo restrittivo, un secondo orientamento sostiene che l’istanza possa essere formulata per la prima volta nel giudizio di appello. Il fondamento dogmatico poggia sul principio di tassatività delle preclusioni e delle cause di inammissibilità dell’impugnazione: in assenza di un espresso divieto processuale, il diritto di difesa non può essere compresso dall’inerzia mostrata nella fase di primo grado.

Tale soluzione è stata accolta dalla Cassazione Penale con la sentenza 14 ottobre 2025, n. 33776, che ha annullato con rinvio la decisione d’appello che aveva dichiarato tardiva l’istanza ex art. 95 del d.lgs. n. 150 del 2022⁴. La Corte ha statuito che la richiesta di pene sostitutive può essere avanzata per la prima volta in appello in assenza di una disposizione che lo vieti; nell’ambito dell’orientamento favorevole richiamato dall’ordinanza di rimessione n. 35458/2026, si evidenzia inoltre che l’appellante non è vincolato alle sole conclusioni rassegnate al primo giudice, potendo devolvere il controllo sul mancato esercizio del potere discrezionale di sostituzione.

L’assenza di limitazioni esplicite nella disciplina dell’art. 598-bis c.p.p. conferma l’operatività dell’effetto devolutivo in favore del reo. La determinazione del trattamento sanzionatorio costituisce punto suscettibile di riesame integrale da parte del giudice d’appello, che rimane investito del compito di adeguare la pena alla finalità rieducativa tutelata dall’art. 27 Cost.

La commisurazione della pena costituisce materia devolvibile nel gravame ogni volta che la difesa lamenti l’inadeguatezza del trattamento sanzionatorio, senza che l’inerzia del primo grado consumi la facoltà di chiedere la misura sostitutiva.

4.2 — L’ammissibilità nei motivi nuovi e il collegamento con la determinazione della pena

Una rilevante apertura all’istanza tardiva è stata espressa dalla Cassazione Penale nella sentenza 29 luglio 2026, n. 28804, in tema di motivi aggiunti ex art. 585, comma 4, c.p.p.⁵. I giudici hanno valorizzato l’inclusione delle misure sostitutive tra le pene previste dall’art. 20-bis c.p., desumendone che la richiesta introdotta con motivi nuovi è pienamente ammissibile se si correla a uno specifico motivo originario riguardante la quantificazione della pena principale.

Il requisito del collegamento funzionale presuppone che l’atto originario contenga censure puntuali sulla commisurazione sanzionatoria e sui criteri di cui all’art. 133 c.p., non bastando doglianze meramente generiche. Se l’appellante ha lamentato l’eccessiva severità della pena inflitta, la successiva istanza di detenzione domiciliare o lavoro di pubblica utilità costituisce sviluppo coerente del capo già devoluto.

L’approdo si armonizza con i principi che regolano la rinnovazione dell’istruzione dibattimentale in appello e i poteri di integrazione istruttoria del giudice del gravame^D1. L’accesso alle pene sostitutive tramite motivi nuovi offre alla difesa uno strumento flessibile per valorizzare sopravvenienze fattuali o nuove disponibilità domiciliari e lavorative dell’imputato.

05. Profili operativi e prospettive nomofilattiche

5.1 — Differenze operative tra condizioni originarie e presupposti sopravvenuti

Nell’esame della materia assume rilievo centrale operare un accurato distinguishing tra due ipotesi processuali profondamente disomogenee. Da un lato vi è il caso in cui i requisiti per la sostituzione si manifestino per la prima volta in appello a seguito della parziale riforma della decisione impugnata; dall’altro lato si colloca la situazione in cui le condizioni sussistessero ab origine nel giudizio di primo grado.

Nel primo scenario la preclusione non trova applicazione. Tale ipotesi è regolata dall’art. 598-bis, comma 4-ter, c.p.p., che disciplina le sopravvenienze sanzionatorie qualora la pena detentiva venga rideterminata sotto i quattro anni. In questo caso il potere sostitutivo del giudice d’appello può essere attivato anche d’ufficio, non potendosi imputare all’appellante alcuna inerzia pregressa.

La questione rimessa al consesso nomofilattico riguarda invece la fattispecie diversa nella quale la pena inflitta era già contenuta nei limiti edittali e la difesa non ha formulato istanza. È in questo ambito che l’esigenza di autoresponsabilità difensiva si scontra con il principio di proporzionalità della risposta sanzionatoria, rendendo necessario l’intervento chiarificatore.

5.2 — Quando è ammessa la richiesta di pene sostitutive in appello?

La richiesta di pene sostitutive in appello è pacificamente ammessa qualora le condizioni applicative sopravvengano per effetto della riduzione della pena nel gravame. Quando invece i presupposti sussistevano già in prime cure, l’ammissibilità dell’istanza proposta per la prima volta con l’impugnazione o con motivi nuovi è attualmente sub iudice dinanzi alle Sezioni Unite.

Nelle more della pronuncia nomofilattica, il difensore tecnico deve improntare la propria condotta alla massima cautela processuale. Sotto il profilo dell’onere della prova, appare doveroso formulare l’istanza sin dall’atto principale di appello, corredandola della documentazione sul domicilio e sull’attività lavorativa, superando sul nascere possibili eccezioni di inammissibilità per difetto di tempestività o di specificità.

Qualora la domanda riguardi sanzioni a contenuto prescrittivo, è indispensabile premunirsi di apposita procura speciale per il consenso, oppure assicurare la comparizione personale dell’imputato all’udienza. Tale accortezza garantisce la tempestiva acquisizione della disponibilità del reo e la predisposizione dei programmi di reinserimento con l’ufficio di esecuzione penale esterna.

06. Conclusioni: verso una composizione dell’equilibrio tra rito e trattamento

L’ordinanza di rimessione n. 35458 del 6 ottobre 2026 della Cassazione Penale sollecita una riflessione di sistema sull’equilibrio tra le cadenze del rito e l’individualizzazione del trattamento sanzionatorio. La transizione verso un modello incentrato su pene sostitutive di immediata applicazione giudiziale presuppone una dialettica leale tra le parti processuali. Tuttavia, la soppressione dell’avviso officioso non può tradursi in una barriera insormontabile che sottragga al gravame la determinazione della risposta punitiva.

La questione rimessa al massimo collegio nomofilattico investe direttamente la natura dell’appello penale e l’effettività del canone di proporzionalità della sanzione. Se la tesi rigorista tutela le ragioni di celerità del processo, l’indirizzo estensivo garantisce che la risposta sanzionatoria rimanga costantemente ancorata alla funzione rieducativa presidiata dall’art. 27, comma 3, Cost., valorizzando l’ampiezza dell’effetto devolutivo.

L’intervento risolutivo del massimo consesso nomofilattico sarà dunque chiamato a definire una linea interpretativa condivisa, armonizzando l’efficienza del rito con il favor rei. La composizione del contrasto restituirà certezza agli operatori del diritto, consolidando standard applicativi uniformi nell’amministrazione della giustizia penale.