Offerta economicamente più vantaggiosa e discrezionalità tecnica: il Consiglio di Stato n. 5294/2026

01. Il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa nel Codice dei Contratti Pubblici

1.1 — La centralità dell’art. 108 D.Lgs. 36/2023 tra componente prezzo e qualità prestazionale

Nel nuovo ordinamento dei contratti pubblici delineato dal D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo di cui all’art. 108 D.Lgs. 36/2023 si pone quale regola generale ed ordinaria per la selezione dei contraenti privati nelle procedure di evidenza pubblica aventi ad oggetto prestazioni complesse o ad alto contenuto tecnologico¹.

L’evoluzione della normativa sugli appalti pubblici negli ultimi vent’anni documenta un progressivo superamento dell’automatismo del prezzo più basso. Già con il D.Lgs. n. 163/2006 e successivamente con il D.Lgs. n. 50/2016, l’ordinamento italiano ha gradualmente imposto il criterio qualitativo come strumento di valorizzazione delle soluzioni progettuali eccellenti. Il D.Lgs. n. 36/2023 sancisce espressamente all’art. 1 il principio del risultato, inteso come il conseguimento dell’affidamento del contratto e della sua esecuzione con la massima tempestività e il migliore rapporto possibile tra qualità e prezzo, nel rispetto dei principi di legalità, trasparenza e concorrenza.

Il legislatore del Codice del 2023 ha inteso valorizzare la qualità della prestazione e la sostenibilità ambientale e sociale dei contratti pubblici, riducendo l’uso del mero criterio del prezzo più basso ai soli casi tassativamente previsti e di basso valore economico. Nell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’amministrazione aggiudicatrice deve bilanciare la componente economica con una pluralità di criteri di valutazione di natura tecnica, qualitativa, organizzativa, sociale ed ecologica.

La formulazione dei criteri di valutazione e la successiva operazione di attribuzione dei punteggi numerici affidata alla commissione giudicatrice rappresentano il momento di sintesi in cui l’interesse pubblico concreto si traduce nella scelta dell’offerta tecnica che presenta il valore prestazionale più elevato per l’amministrazione.

1.2 — La natura della discrezionalità tecnica spettante alle commissioni giudicatrici

L’attività svolta dalla commissione giudicatrice nell’esame e nel confronto delle offerte tecniche presentate dai concorrenti costituisce manifestazione tipica di discrezionalità tecnica. Essa si distingue sia dalla discrezionalità amministrativa pura (avente ad oggetto il bilanciamento tra l’interesse pubblico primario ed i secondari) sia dal mero accertamento tecnico vincolato.

La valutazione qualitativa di un progetto esecutivo, di un piano di gestione del servizio o di soluzioni migliorative proposte dalle imprese richiede infatti l’applicazione di cognizioni scientifiche, tecniche ed economiche ad alto tasso di opacità e non suscettibili di una dimostrazione matematica univoca².

Per tale ragione, la giurisprudenza amministrativa ha costantemente affermato che l’apprezzamento espresso dall’organo tecnico di gara è assistito da una presunzione di legittimità ed adeguatezza, la quale limita ed incanala le possibilità di intervento del giudice amministrativo in sede di ricorso contenzioso.

Il principio della fiducia sancito dall’art. 2 del D.Lgs. 36/2023 corrobora ulteriormente questa impostazione: la fiducia nell’azione legittima, trasparente e corretta dei funzionari pubblici e dei commissari di gara costituisce un principio cardine dell’azione amministrativa, volto a prevenire la c.d. burocrazia difensiva e la paralisi delle gare a causa di ricorsi strumentali ed ipotetici.

02. Il fatto di causa e l’iter giudiziario fino al Consiglio di Stato n. 5294/2026

2.1 — L’impugnativa del secondo graduato e le censure sulla valutazione dell’offerta tecnica

La vicenda giunta al giudizio d’appello dinanzi al Consiglio di Stato trae origine da una gara d’appalto pubblica per l’affidamento di un servizio tecnologico integrato del valore di diversi milioni di euro, indetta da una stazione appaltante con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

All’esito delle operazioni di gara, la commissione giudicatrice collocava al primo posto della graduatoria un raggruppamento temporaneo di imprese, staccando di pochissimi decimi di punto la società seconda classificata. Quest’ultima proponeva ricorso dinanzi al Tribunale Amministrativo Regionale competente, chiedendo l’annullamento dell’aggiudicazione e la riassegnazione dei punteggi sui singoli sub-criteri dell’offerta tecnica.

Nel proprio ricorso, la società seconda graduata lamentava in particolare che la commissione avrebbe attribuito un punteggio insufficiente alle proprie migliorie tecniche ed avrebbe al contrario sovrastimato la proposta della prima classificata, incorrendo in difetto di motivazione e disparità di trattamento.

Il ricorso introduttivo presentava infatti una dettagliata perizia di parte volta a riesaminare punto per punto la bontà delle soluzioni informatiche e dei livelli di servizio proposti, sostenendo che un’analisi obiettiva avrebbe dovuto condurre ad un ribaltamento del punteggio complessivo.

2.2 — La decisione del T.A.R. e le ragioni dell’appello dinanzi alla Quinta Sezione

Il T.A.R. in primo grado accoglieva parzialmente il ricorso del concorrente escluso, disponendo la verificazione tecnica sulle valutazioni della commissione di gara ed annullando il provvedimento di aggiudicazione sul presupposto che talune migliorie dell’aggiudicataria non avrebbero meritato il punteggio massimo assegnato.

Interponevano appello principale la stazione appaltante e la società aggiudicataria dinanzi al Consiglio di Stato, denunciando lo sconfinamento del giudice di primo grado nel merito dell’azione amministrativa e la violazione dei principi nomofilattici in materia di sindacato sulla discrezionalità tecnica nelle gare pubbliche.

Gli appellanti evidenziavano che il T.A.R., mediante la disposta verificazione, aveva finito per sostituire le proprie convinzioni opinabili ed oggettivamente soggettive a quelle formulate dagli esperti nominati in commissione di gara, travalicando le attribuzioni del giudice amministrativo.

Si censurava la sentenza di prime cure per aver trasformato il giudizio amministrativo di legittimità in una sorta di terzo grado della valutazione tecnica della gara, in aperto contrasto con i limiti dell’art. 7 del Codice del Processo Amministrativo.

03. Il principio di diritto ed i limiti del sindacato giurisdizionale

3.1 — Il divieto di sostituzione del giudice alle valutazioni di merito dell’amministrazione

La Quinta Sezione del Consiglio di Stato, con la sentenza 2 luglio 2026, n. 5294, ha accolto l’appello principale, riformando integralmente la decisione del T.A.R. e confermando la piena legittimità dell’aggiudicazione disposta dalla stazione appaltante².

Il Consiglio di Stato ha riaffermato con forza il principio inderogabile secondo cui il giudizio amministrativo sulle valutazioni tecniche non costituisce un riesame d’appello delle opzioni della commissione di gara. Il magistrato amministrativo non è un organo di sovra-amministrazione e non possiede il potere di riscrivere la graduatoria di merito o di rimodulare i punteggi numerici assegnati alle proposte progettuali.

Il giudice amministrativo non può sostituire la propria valutazione opinabile a quella della commissione di gara; il sindacato si arresta alla verifica della manifesta illogicità.

Anche a fronte dell’esperimento di una consulenza tecnica d’ufficio o di una verificazione, la funzione del mezzo istruttorio non è mai quella di sovrapporre una diversa opinione tecnica a quella della commissione, bensì soltanto quella di verificare se la scelta dell’amministrazione sia affetta da vizi di insostenibilità logica o da palesi difetti di istruttoria.

La giurisprudenza della Corte di Giustizia dell’Unione Europea ha del resto confermato la piena compatibilità con l’ordinamento eurounitario del sindacato c.d. debole od intrinseco del giudice nazionale sulle scelte amministrative complesse, a condizione che sia garantita la piena verifica dell’assenza di arbitrii o discriminazioni.

3.2 — Le figure sintomatiche dell’eccesso di potere: illogicità manifesta, errore di fatto ed arbitrarietà

La pronuncia stabilisce che l’apprezzamento della commissione di gara è censurabile in sede contenziosa unicamente quando il ricorrente riesca a fare emergere figure sintomatiche dell’eccesso di potere di gravità tale da rendere l’esito valutativo palesemente irragionevole.

In particolare, il sindacato è ammissibile soltanto quando sussista: a) Travisamento di fatto macroscopico: ossia la valutazione di elementi o documenti fisicamente assenti nell’offerta dell’impresa ovvero l’attribuzione di un punteggio fondato su dati materiali incontrovertibilmente falsi od errati; b) Manifesta illogicità ed contraddittorietà intrinseca: ossia l’attribuzione di un punteggio numerico del tutto stridente con il giudizio descrittivo o con i criteri prefissati dal disciplinare di gara; c) Arbitrarietà o palese discriminazione: il trattamento difforme di offerte tecniche identiche o sovrapponibili.

Nella tabella seguente vengono sintetizzate le differenze tra il sindacato di legittimità ammesso dal Consiglio di Stato e l’inammissibile riesame di merito sostitutivo.

04. Implicazioni operative per le stazioni appaltanti e le imprese concorrenti

4.1 — La formulazione della motivazione dei punteggi e delle griglie di valutazione

La decisione n. 5294/2026 richiama l’attenzione delle stazioni appaltanti sulla corretta strutturazione dei documenti di gara e dei verbali delle commissioni giudicatrici.

Ai sensi dell’art. 108 D.Lgs. 36/2023, la motivazione del punteggio espresso in forma numerica è pienamente sufficiente ed esaustiva qualora il disciplinare di gara abbia predeterminato sub-criteri precisi ed una griglia di valutazione analitica che leghi le classi di giudizio ai valori numerici³.

Laddove le griglie siano ben articolate, l’attribuzione dei voti numerici non richiede un’ampia motivazione discorsiva per ciascun concorrente, riducendo i rischi di contenzioso e blindando l’operato della commissione da possibili ricorsi pretestuosi.

È tuttavia consigliabile che le stazioni appaltanti affianchino al punteggio numerico sintetici giudizi descrittivi che esplicitino i punti di forza e di debolezza delle singole offerte tecniche, scongiurando contestazioni legate al presunto difetto di istruttoria.

4.2 — L’onere probatorio a carico del ricorrente per scalfire l’apprezzamento della commissione

Per le imprese concorrenti che intendano contestare l’esito di una gara aggiudicata con l’offerta economicamente più vantaggiosa, la pronuncia stabilisce un onere probatorio particolarmente rigoroso.

Non è sufficiente contrapporre una diversa relazione di parte che affermi la superiorità della propria offerta, né lamentare generici profili di inadeguatezza dei punteggi. Il ricorso deve individuare ed indicare in modo puntuale ed inequivocabile l’errore di fatto o la palese illogicità della motivazione della commissione, a pena di inammissibilità per difetto di rilevanza e carenza di prova.

Tale impostazione rafforza la stabilità delle aggiudicazioni pubbliche, scongiurando il ricorso sistematico alla giustizia amministrativa quale strumento di riapertura delle gare d’appalto e dando concreta attuazione alla tutela della concorrenza della c.d. “amministrazione di risultato”.

05. Conclusioni

La sentenza del Consiglio di Stato, Sezione Quinta, n. 5294/2026, si inserisce nel solco della consolidata giurisprudenza nomofilattica a tutela del principio del risultato (art. 1 D.Lgs. 36/2023) e dell’autonomia della pubblica amministrazione.

Riaffermando i limiti invalicabili del controllo giudiziale sulle valutazioni di discrezionalità tecnica, la decisione assicura tempestività e certezza all’azione amministrativa ed all’esecuzione dei contratti pubblici.

Il chiaro perimetro delineato dal Supremo Consesso garantisce la corretta applicazione del Codice dei Contratti Pubblici, preservando il ruolo dei giudici amministrativi quale presidio di legittimità e non di merito dell’azione pubblica.

In tal modo, l’equilibrio tra la tutela del concorrente pretermesso e la stabilità degli affidamenti pubblici trova un punto di sintesi avanzato, che coniuga il rispetto delle garanzie di trasparenza ed imparzialità con l’efficienza della macchina amministrativa.

La giurisprudenza amministrativa ribadisce così la centralità della discrezionalità tecnica come spazio di valutazione riservato agli organi tecnici della pubblica amministrazione, salvaguardando la certezza dei tempi e dei risultati nelle procedure di evidenza pubblica.