Il principio di rotazione negli affidamenti diretti

01. Il principio di rotazione negli affidamenti diretti e la ratio concorrenziale nel nuovo Codice

La disciplina recata dal D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36 colloca l’operatività del principio di rotazione negli affidamenti diretti al centro del sottosistema dei contratti sottosoglia. Tale canone risponde all’esigenza primaria di scongiurare la cristallizzazione di rendite di posizione in capo al medesimo operatore economico, favorendo la massima apertura del mercato e garantendo una periodica alternanza tra le imprese idonee. Nell’architettura delineata dagli artt. 48 e 49 del Codice, l’affidamento senza gara non costituisce una zona franca sottratta ai principi di concorrenza, bensì uno strumento improntato alla tempestività che deve armonizzarsi con la tutela dell’accesso alle commesse pubbliche, in continuità logica con il regime di tassatività delle cause di esclusione negli appalti.

Il legislatore del 2023 ha codificato una regola stringente: l’art. 49 vieta espressamente l’affidamento consecutivo di un appalto al contraente uscente qualora due contratti successivi abbiano a oggetto una commessa rientrante nel medesimo settore merceologico, categoria di opere o tipologia di servizi. L’interdizione opera quale presidio cogente di legalità amministrativa, precludendo condotte volte ad aggirare il confronto concorrenziale mediante reiterazioni artificiose o micro-frazionamenti dell’oggetto contrattuale.

1.1 — Rendite di posizione e divieto di riaffidamento consecutivo al contraente uscente

La conformazione del divieto risponde a una precisa scelta di politica legislativa tesa a impedire che la familiarità acquisita dal gestore uscente con l’amministrazione si traduca in un indebito vantaggio competitivo. Nella prassi applicativa delle stazioni appaltanti, la posizione di titolarità del servizio o della fornitura pregressa genera frequentemente asimmetrie informative nei confronti dei concorrenti, consolidando un monopolio di fatto difficilmente scalfibile mediante mere indagini esplorative. Il divieto di riaffidamento opera pertanto a prescindere da qualsiasi profilo di colpa o inadempimento dell’operatore, configurandosi quale limite oggettivo al potere discrezionale di scelta dell’amministrazione.

Sotto il profilo sistematico, il Responsabile Unico del Progetto (RUP) è tenuto a verificare preventivamente lo stato di aggiudicatario uscente in capo all’impresa individuata, onde prevenire la radicale illegittimità del provvedimento di assegnazione. A differenza di quanto prospettato da talune ricostruzioni dottrinali, il divieto non presuppone una serie continuativa di tre affidamenti per dispiegare efficacia interdittiva, ma si attiva immediatamente in occasione del secondo affidamento consecutivo, neutralizzando ogni pretesa di continuità contrattuale non sorretta da un formale e rigoroso percorso derogatorio.

Tale rigore normativo trova un preciso contrappeso nella salvaguardia della concorrenza effettiva: la rotazione non mira a sanzionare l’impresa per le prestazioni precedentemente rese, bensì a redistribuire temporalmente le opportunità economiche derivanti dalla spesa pubblica. Ciò presuppone che la stazione appaltante compia una ricognizione trasparente del bacino territoriale di riferimento, evitando di interpretare la celerità procedimentale come automatica autorizzazione a perpetuare rapporti negoziali con il medesimo interlocutore commerciale.

1.2 — L’identità oggettiva delle prestazioni come presupposto scatenante la rotazione

L’elemento dirimente per l’innesco della preclusione soggettiva risiede nell’identità oggettiva della prestazione. La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che non è richiesta una perfetta coincidenza tra il precedente contratto e la nuova commessa: l’identità anche parziale delle attività o la riconducibilità al medesimo settore merceologico o di servizi è pienamente sufficiente a determinare lo status di contraente uscente e a fare scattare il divieto. Questa linea interpretativa impedisce manovre elusive basate sull’inserimento di prestazioni accessorie o su lievi rimodulazioni descrittive del capitolato speciale, volte ad accreditare una fittizia novità del servizio.

In questa esatta cornice si colloca la statuizione del Consiglio di Stato, il quale ha ribadito che la sussistenza di un pregresso rapporto negoziale avente ad oggetto servizi veterinari di pronto soccorso e cura randagi qualifica inequivocabilmente l’operatore quale affidatario uscente rispetto alla successiva procedura bandita per le medesime attività, indipendentemente dalla fonte negoziale originaria scaturente dal vecchio codice dei contratti pubblici^[1]. La pronuncia chiarisce che la transizione normativa non cancella gli effetti della pregressa esecuzione, imponendo alla stazione appaltante di verificare la continuità sostanziale delle prestazioni.

Il distinguishing elaborato dalla giurisprudenza evidenzia tuttavia che la regola dell’esclusione non trova applicazione nell’ipotesi in cui il nuovo affidamento presenti una radicale alterazione dell’oggetto contrattuale, tale da configurare una fattispecie diversa sotto il profilo qualitativo e strutturale. Ove il fabbisogno dell’ente muti in modo sostanziale, non vi è rischio di rendita parassitaria, poiché l’operatore si misura con una commessa ontologicamente eterogenea rispetto a quella già eseguita.

02. Manifestazioni di interesse, procedure comparative e qualificazione dell’affidamento

Una delle questioni più dibattute nel contenzioso dei contratti pubblici riguarda la qualificazione delle procedure svolte sul Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA) mediante Richiesta di Offerta (RdO) o precedute da avvisi esplorativi. Sovente gli operatori economici sostengono che l’interpello di una platea aperta di soggetti abilitati snaturi l’affidamento diretto, convertendolo in una procedura concorsuale ordinaria cui non dovrebbe applicarsi la rotazione. Questa prospettazione mira a superare la preclusione per il gestore uscente facendo leva sull’ampiezza della partecipazione sollecitata.

2.1 — L’irrilevanza dell’interpello preventivo sul MePA ai fini della rotazione

La giurisprudenza ha respinto con fermezza ogni tentativo di assimilazione tra affidamento diretto procedimentalizzato e gara pubblica. La decisione del TAR Campania ha precisato che la scelta dell’amministrazione di acquisire più preventivi attraverso il MePA e di selezionare la proposta economica al prezzo più basso non altera la matrice giuridica della fattispecie, che resta interamente incardinata nell’art. 50, comma 1, lett. b) del D.Lgs. n. 36/2023^[2]. La predeterminazione di un criterio oggettivo di comparazione non muta il titolo abilitativo dell’assegnazione.

L’autonomia della stazione appaltante nell’introdurre elementi di confronto concorrenziale costituisce espressione del principio di buona amministrazione e risponde a canoni di trasparenza ed economicità, ma non esonera dal rispetto dei vincoli legali tipici del sottosoglia. Pertanto, la circostanza che la Richiesta di Offerta sia stata rivolta a una generalità di operatori iscritti in una determinata categoria merceologica non equivale alla pubblicazione di un bando di gara. L’operatore uscente resta precluso dall’aggiudicazione, e la sua offerta deve essere considerata inammissibile dalla commissione o dal RUP incaricato.

A differenza di quanto accade nei pubblici incanti, l’interpello sul mercato elettronico non instaura un vincolo di gara formale, mantenendo una struttura flessibile che l’amministrazione governa in via semplificata. La prassi difensiva che invoca la violazione del favor partecipationis non trova applicazione quando si scontra con il divieto imperativo di rotazione, il quale prevale come regola di tutela dell’accesso alle opportunità pubbliche.

2.2 — La demarcazione sostanziale tra affidamento diretto procedimentalizzato e gara aperta

Il discrimine sostanziale tra un affidamento diretto e una vera procedura ordinaria risiede nell’atto di indizione e nel livello di vincolatività della lex specialis. Nella procedura aperta o ristretta, l’ente pubblico assume un’obbligazione a contrarre con chiunque formuli la migliore offerta conforme ai requisiti prefissati, attivando un sub-procedimento rigido regolato da termini decadenziali e garanzie partecipative stringenti. Negli affidamenti diretti, quand’anche preceduti da manifestazioni di interesse, la fase esplorativa conserva natura prodromica e non vincolante.

La consultazione preliminare serve unicamente a orientare la scelta discrezionale della stazione appaltante nell’individuazione del contraente più idoneo sul piano tecnico ed economico. Ritenere che tale cautela istruttoria neutralizzi il principio di rotazione negli affidamenti diretti significherebbe consentire all’amministrazione di disapplicare una norma primaria mediante una mera opzione organizzativa, ripristinando surrettiziamente la continuità di gestione con l’operatore uscente a danno degli altri operatori del mercato.

Una fattispecie diversa si configura unicamente quando l’ente adotti un bando vero e proprio con avviso pubblico universale privo di limitazioni all’accesso e rinunci espressamente alla facoltà di affidamento diretto, assumendo il regime ordinario delle procedure selettive. In tale peculiare evenienza, la concorrenza è garantita dalla massima apertura della gara e la rotazione recede secondo il disegno dell’ordinamento europeo.

2.3 — Criteri distintivi e qualificazione delle procedure nel sottosoglia contrattuale

Per prevenire equivoci interpretativi e contenziosi seriali, gli operatori e i difensori devono analizzare con precisione gli elementi caratterizzanti ciascuna tipologia procedimentale sottosoglia. La tabella comparativa seguente sintetizza le differenze strutturali, le soglie di riferimento, il regime di consultazione del mercato e la disciplina applicabile in materia di rotazione del contraente uscente ai sensi del Codice dei contratti pubblici.

La puntuale qualificazione dell’affidamento da parte della stazione appaltante assume dunque un rilievo determinante sia per la validità dell’atto di attribuzione, sia per la conformazione dell’onere impugnatorio. L’operatore economico che intenda contestare l’esito della procedura deve verificare preliminarmente se il modello adottato sia riconducibile all’affidamento diretto o alla procedura ordinaria, poiché tale discriminante governa l’intero regime della legittimazione processuale.

03. Il regime delle deroghe tra assenza di alternative e rigorosi limiti normativi

Il legislatore del D.Lgs. n. 36/2023 ha disciplinato in modo analitico le ipotesi in cui è consentito derogare al divieto di reinvito e di riaffidamento al gestore uscente. Tale apparato normativo si articola in due previsioni distinte: da un lato l’art. 49, comma 4, che autorizza l’assegnazione all’uscente sulla base di una motivazione analitica e rafforzata; dall’altro il comma 5, che esclude l’operatività della preclusione qualora la selezione avvenga senza porre alcun limite numerico alla partecipazione degli operatori economici. La corretta interpretazione di queste due norme segna il perimetro di tenuta del sistema.

3.1 — L’inapplicabilità della deroga ex art. 49 comma 5 agli affidamenti diretti

La formulazione letterale e la collocazione sistematica dell’art. 49, comma 5 inducono la giurisprudenza a escludere che la deroga ivi prevista possa estendersi agli affidamenti diretti. La norma stabilisce che la rotazione non si applica qualora l’amministrazione non imponga sbarramenti all’accesso degli operatori in una procedura negoziata o concorsuale. Tuttavia, tale beneficio postula che l’amministrazione abbia adottato un meccanismo realmente competitivo, ove la presentazione della domanda comporti l’obbligo di valutazione dell’offerta secondo criteri predeterminati.

Nel caso degli affidamenti diretti, quand’anche preceduti da una raccolta di candidature o dall’esame di cataloghi elettronici, la struttura della procedura rimane soggettivamente circoscritta e non assicura quella parità di condizioni tipica delle gare formali. A differenza delle procedure ordinarie, ove la massima trasparenza del bando compensa il venir meno della rotazione, l’assegnazione diretta rimessa alla valutazione del RUP postula il mantenimento della salvaguardia concorrenziale. Ne consegue che la deroga del comma 5 non trova applicazione negli schemi contemplati dall’art. 50, comma 1, lett. a) e b) del Codice, confermando l’imperatività del principio di rotazione negli affidamenti diretti.

La deroga al divieto di riaffidamento al contraente uscente richiede la concorrenza simultanea e indissolubile della peculiare struttura del mercato, dell’effettiva assenza di alternative e dell’accurata esecuzione pregressa, integrando un’eccezione a interpretazione restrittiva insuscettibile di automatismi.

I giudici amministrativi hanno sottolineato come un’interpretazione estensiva della norma finirebbe per vanificare la finalità antimonopolistica voluta dal legislatore. Se fosse sufficiente pubblicare un avviso informale sul sito istituzionale o sul MePA per disapplicare l’art. 49, l’eccezione diverrebbe la regola generale, offrendo un comodo schermo per perpetuare l’affidamento al medesimo contraente senza alcuna verifica circa la contendibilità della prestazione.

3.2 — I presupposti cumulativi della motivazione rafforzata ex art. 49 comma 4

La sola via ordinamentale per consentire la conferma o il nuovo affidamento in favore del contraente uscente resta dunque quella disegnata dall’art. 49, comma 4 del D.Lgs. n. 36/2023. Tale facoltà non è rimessa a un mero apprezzamento di convenienza economica, ma esige l’esternazione di una motivazione rafforzata che dia puntualmente conto di tre presupposti concorrenti: la particolare struttura del mercato, l’effettiva assenza di alternative plausibili e la verifica dell’accurata esecuzione delle prestazioni nel pregresso rapporto negoziale.

Il TAR Lazio ha evidenziato come la sussistenza di questi requisiti debba emergere da un’istruttoria documentata e rigorosa, non potendosi invocare la deroga in via presuntiva o mediante formule di stile^[3]. In particolare, la risposta di una pluralità di operatori economici all’avviso di manifestazione di interesse smentisce in radice l’assunto dell’assenza di alternative sul mercato, privando l’amministrazione del presupposto fattuale indefettibile per disporre l’affidamento all’uscente. Ove emergano soggetti terzi muniti di idoneità professionale, la stazione appaltante ha il preciso obbligo di interloquire prioritariamente con questi ultimi.

Si tratta di una fattispecie eccezionale a carattere tipizzato: la congiunzione nonché utilizzata dal legislatore implica che la virtuosa condotta esecutiva pregressa non sia da sola idonea a giustificare il rinnovo, occorrendo dimostrare che nessun altro operatore sia reperibile sul territorio o nel settore. In assenza di una puntuale ricognizione del mercato condotta mediante avvisi pubblici o indagini esplorative, il provvedimento di deroga è affetto da vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e violazione di legge.

04. Discrezionalità dell’amministrazione, gare deserte e profili processuali dell’uscente

L’articolazione del contenzioso in materia di contratti sottosoglia evidenzia frequenti tensioni tra l’esigenza di assicurare la continuità dei servizi pubblici essenziali e la tutela delle aspettative degli operatori economici. Tale dinamica assume rilievo critico allorché la stazione appaltante, dopo avere esperito senza successo una o più procedure aperte, scelga di procedere mediante affidamento diretto, trovandosi a fronteggiare l’opposizione dell’operatore economico uscente che aspirava a partecipare a una nuova gara ordinaria.

4.1 — La scelta dell’affidamento diretto dopo gara deserta e la tutela della continuità del servizio

La disciplina recata dal D.Lgs. n. 36/2023 rimette alla prudente discrezionalità della stazione appaltante la determinazione dello strumento negoziale da impiegare a seguito di una gara andata deserta. A fronte dell’urgenza di avviare prestazioni non procrastinabili, l’amministrazione non è vincolata a reiterare indefinitamente le gare aperte, ma può legittimamente optare per l’affidamento diretto sottosoglia ai sensi dell’art. 50, comma 1, lett. b), ovvero per la procedura negoziata senza bando ex art. 76 del Codice, ponderando i tempi operativi e l’interesse pubblico concreto.

Su questo versante il Consiglio di Stato ha confermato che l’opzione tra la procedura negoziata e l’affidamento diretto costituisce scelta discrezionale insindacabile dal giudice amministrativo, salvo macroscopici profili di illogicità o sviamento di potere^[4]. La pronuncia chiarisce che la pretesa del contraente uscente di imporre all’ente la via della gara aperta per consentirgli di concorrere è recessiva rispetto all’esigenza prioritaria di garantire tempestivamente il servizio pubblico e di dare attuazione al vincolo di rotazione. La tutela della concorrenza non impone all’amministrazione un vicolo cieco procedurale che pregiudichi l’utenza.

A differenza di quanto si verifica qualora l’amministrazione sia vincolata da atti generali di indirizzo programmatico, l’adozione dell’affidamento diretto motivata dalla celerità trova legittima giustificazione nei principi di economicità, efficacia e buon andamento. L’operatore economico che si trovi in regime di proroga tecnica non vanta alcun diritto soggettivo al mantenimento del rapporto, dovendo cedere il passo alla rotazione dei fornitori voluta dal legislatore.

4.2 — Condizioni di ammissibilità dell’impugnazione ed eccezioni processuali per l’operatore uscente

Sotto il profilo del contenzioso giurisdizionale, la posizione dell’operatore uscente che impugni l’aggiudicazione disposta a favore di terzi è caratterizzata da stringenti limiti processuali. La giurisprudenza amministrativa qualifica il ricorso come inammissibile per carenza di interesse a ricorrere ex artt. 35 e 100 c.p.c., ogni qualvolta l’eventuale annullamento degli atti impugnati non possa procurare al ricorrente alcuna utilità sostanziale, neppure in termini di chance di subentro nel contratto. Essendo precluso il riaffidamento al gestore uscente per effetto della rotazione, quest’ultimo non può legittimamente conseguire la commessa contesa.

In sede difensiva, il difensore della stazione appaltante o del controinteressato aggiudicatario ha l’onere processuale di sollevare immediatamente l’eccezione pregiudiziale di inammissibilità dell’impugnazione per carenza d’interesse. Per superare tale eccezione, spetta al ricorrente uscente l’onere probatorio di allegare e dimostrare l’esistenza dei presupposti eccezionali della motivazione rafforzata di cui all’art. 49, comma 4 del Codice, provando la concreta insussistenza di operatori alternativi sul mercato. Qualora tale prova non venga fornita con estremo rigore, il gravame viene dichiarato inammissibile in rito, senza disamina delle censure di merito sollevate contro l’aggiudicatario.

Il distinguishing applicativo investe altresì l’ipotesi in cui l’uscente contesti la decisione dell’amministrazione di procedere in via diretta anziché tramite procedura aperta. In tale evenienza, il termine decadenziale di trenta giorni previsto dall’art. 120 c.p.a. decorre dalla piena conoscenza dell’avviso di affidamento diretto o della determina a contrarre, restando preclusa ogni censura tardiva proposta unicamente avverso l’aggiudicazione definitiva, con applicazione integrale del principio di rotazione negli affidamenti diretti.

La sinergia tra rigore procedimentale della stazione appaltante e tempestività delle eccezioni difensive assicura la stabilità degli affidamenti e neutralizza i tentativi di paralizzare l’erogazione di servizi essenziali per la collettività.