Anomalia dell’offerta e riedizione del potere: i limiti del giudice

01. Introduzione: la pronuncia del Consiglio di Stato n. 7316/2026

L’ordinamento dei contratti pubblici si fonda sul costante bilanciamento tra l’esigenza di celerità nella definizione delle commesse e la salvaguardia della serietà economica delle proposte concorrenti. Con la pronuncia del Consiglio di Stato, 21 maggio 2026, n. 7316¹, la giurisprudenza amministrativa d’appello torna a delineare la trama sistematica che unisce il sub-procedimento per anomalia dell’offerta e riedizione del potere della stazione appaltante. Il contenzioso trae origine da una gara ristretta per l’affidamento di servizi di assistenza telefonica, nella quale l’operatore primo graduato aveva operato un consistente ribasso sul costo del lavoro mediante l’inquadramento di undici addetti nel livello retributivo inferiore del contratto collettivo applicabile. Tale scelta operativa si poneva in stridente contrasto con la specifica clausola della documentazione tecnica che imponeva, sin dalla selezione, una significativa e pregressa esperienza professionale nel settore delle utenze.

La disamina comparativa conferma la costante declinazione nomofilattica della discrezionalità tecnica della stazione appaltante, la cui valutazione globale di affidabilità non può mai essere surrogata da automatismi espulsivi. Il sindacato giurisdizionale sulle giustificazioni dell’anomalia deve arrestarsi alla verifica della ragionevolezza e coerenza intrinseca dell’offerta economica, salvaguardando il vincolo conformativo derivante dall’annullamento parziale. In tale prospettiva, la riapertura del sub-procedimento di verifica assicura il corretto bilanciamento tra la tutela del salario minimo dei lavoratori e la libertà di organizzazione d’impresa dell’operatore economico partecipante.

La decisione di Palazzo Spada assume una portata paradigmatica nel quadro tracciato dagli artt. 41 e 110 del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36. Il nodo interpretativo non risiede unicamente nella qualificazione delle mansioni dei lavoratori, bensì nell’individuazione dei poteri spettanti al giudice amministrativo allorché constati l’illegittimità dell’apprezzamento compiuto dall’amministrazione. Il Tribunale periferico aveva infatti pronunciato non soltanto l’annullamento dell’aggiudicazione, ma l’estromissione diretta della società prima classificata, disponendo la contestuale caducazione del vincolo negoziale e il subentro della seconda graduata nella gestione del servizio. Tale esito compendiava una decisa invasione nella sfera di valutazione tecnica affidata in via esclusiva alla committenza pubblica, sostituendo il giudizio giurisdizionale alla funzione amministrativa non ancora esaurita.

Nel ricostruire le coordinate del sindacato di legittimità, il Supremo Consesso riafferma la vigenza dell’art. 34, comma 2, del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104, il quale preclude statuizioni su poteri non ancora esercitati. La constatazione di un deficit istruttorio nel vaglio di sostenibilità della manodopera non converte il sindacato giurisdizionale in un giudizio di merito sull’offerta, ma circoscrive l’effetto conformativo alla riapertura del procedimento di verifica. La tutela della concorrenza e dei minimi salariali trova così attuazione non mediante automatismi espulsivi di matrice pretoria, ma attraverso la rinnovata valutazione globale dell’affidabilità dell’offerta demandata alla stazione appaltante.

02. La controversia di gara e le censure sull’inquadramento del personale

2.1 — L’affidamento del servizio di contact center e la statuizione di primo grado

La vicenda all’esame del giudice d’appello scaturisce dalla procedura ristretta indetta da una primaria società concessionaria per l’affidamento dei servizi di gestione dei contatti telefonici e segnalazione guasti in favore dell’ente d’ambito per il servizio idrico integrato. A fronte di una base d’asta complessiva pari a 3.600.000 euro, il disciplinare di gara recava l’indicazione dei costi della manodopera stimati in 1.900.000 euro ai sensi dell’art. 41, comma 14, del D.Lgs. 31 marzo 2023, n. 36, individuando quale parametro settoriale di riferimento il contratto collettivo delle telecomunicazioni. All’esito della comparazione delle offerte, la committenza disponeva l’aggiudicazione in favore del concorrente primo graduato, mentre la società seconda classificata, distanziata di soli tre punti, proponeva ricorso giurisdizionale deducendo l’incongruità dell’offerta economica.

La censura principale valorizzava l’artificiosa compressione dei costi salariali operata dall’aggiudicataria. Nella propria relazione giustificativa, l’impresa aveva previsto la collocazione di undici operatori telefonici nel secondo livello retributivo del CCNL delle telecomunicazioni, riservando il terzo livello ai restanti ventitré addetti. Tale declassamento, incidente per oltre ventisettemila euro sul costo del lavoro a fronte di un utile dichiarato di appena ventimila euro, si poneva in diretto contrasto con il disciplinare tecnico. La legge di gara, al paragrafo 4.3.7, esigeva tassativamente che il personale impiegato fosse munito, sin dalla selezione iniziale, di una comprovata e significativa esperienza nel settore dell’assistenza agli utenti di servizi a rete.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio accoglieva integralmente la prospettazione della ricorrente, reputandola di portata assorbente¹. Secondo il primo giudice, il divario tra la qualificazione esperienziale pretesa dal capitolato e l’inquadramento salariale offerto rendeva l’offerta intrinsecamente anomala per violazione dell’art. 110, comma 5, lett. d), del codice dei contratti pubblici. Muovendo da tale premessa, il TAR disponeva non soltanto l’annullamento dell’aggiudicazione, ma pronunciava direttamente l’esclusione della prima classificata e, dichiarata l’inefficacia del contratto eventualmente stipulato, ordinava il subentro della seconda graduata nella commessa ai sensi dell’art. 122 c.p.a., previa mera verifica dei requisiti generali.

2.2 — La clausola di esperienza nel disciplinare tecnico e i limiti di deroga contrattuale

La disamina condotta dal Consiglio di Stato conferma la correttezza del giudizio di primo grado in merito all’incompatibilità dell’inquadramento proposto rispetto all’assetto della gara. Il CCNL di settore identifica nel terzo livello la collocazione naturale del lavoratore addetto al servizio clienti e alla gestione dei canali telefonici. La possibilità di attribuire il secondo livello contrattuale rappresenta una deroga eccezionale, espressamente limitata dalla nota a verbale del contratto collettivo all’assunzione di personale privo di qualsiasi esperienza nella mansione e per una durata non eccedente dodici mesi.

Tale deroga risultava tuttavia insuscettibile di applicazione nella fattispecie. La stazione appaltante, attraverso le previsioni del disciplinare tecnico, aveva subordinato l’esecuzione del servizio alla disponibilità di operatori capaci di gestire autonomamente problematiche complesse e segnalazioni d’emergenza connesse alla distribuzione idrica. L’amministrazione si era in tal modo autovincolata a richiedere requisiti professionali superiori alla mera attitudine elementare. Né poteva utilmente invocarsi la facoltà, riconosciuta all’operatore economico dall’art. 41, comma 14, di giustificare il ribasso mediante una più razionale organizzazione d’impresa. Come già approfondito in tema di divieto di ribasso dei costi della manodopera, l’efficienza aziendale non può tradursi nella disapplicazione delle specifiche tecniche imposte dalla stazione appaltante.

In questa prospettiva si inserisce l’insegnamento espresso dal Consiglio di Stato, 19 agosto 2025, n. 7077². Sebbene le tabelle ministeriali sul costo del lavoro costituiscano parametri indicativi e non soglie inderogabili, ogni scostamento verso il basso esige giustificazioni idonee, rigorose e fondate su dati oggettivi. La compressione del trattamento economico operata attraverso un declassamento formale, a fronte di mansioni conformate a un livello superiore dalla legge di gara, integra una sottostima non rimediabile mediante mere allegazioni organizzative.

03. Discrezionalità tecnica, anomalia dell’offerta e riedizione del potere

3.1 — I confini del sindacato giurisdizionale ex art. 34 comma 2 c.p.a.

L’accertamento dell’erroneo inquadramento degli operatori telefonici non esaurisce l’itinerario argomentativo della pronuncia, ma costituisce il presupposto per ridefinire i limiti del controllo giudiziale sull’attività contrattuale dell’amministrazione. Il Tribunale Amministrativo Regionale aveva desunto dall’inadeguatezza del costo del lavoro l’immediata inattendibilità della proposta economica, comminando l’esclusione dell’aggiudicataria. Tale determinazione collide frontalmente con il principio di riserva dell’azione amministrativa sancito dall’art. 34, comma 2, del codice del processo amministrativo, a tenore del quale il giudice non può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati.

Il Consiglio di Stato accoglie sul punto le censure formulate in via principale dall’aggiudicataria e dalla stazione appaltante¹. La valutazione circa la congruità e la serietà di un’offerta rappresenta espressione tipica della discrezionalità tecnica dell’ente aggiudicatore. Il giudice amministrativo è abilitato a verificare la logicità, la coerenza e la completezza dell’iter procedimentale, censurando i travisamenti di fatto o i vizi motivazionali, ma non può sovrapporre la propria determinazione a quella riservata all’organo tecnico della gara.

In perfetta continuità dogmatica con tale ricostruzione si pone l’arresto reso dal Consiglio di Stato, 21 ottobre 2024, n. 8437³. In detta sede è stato chiarito che la riscontrata irrazionalità o lacunosità dell’istruttoria condotta in ordine all’anomalia dell’offerta non legittima la diretta sostituzione giurisdizionale nell’individuazione del contraente, bensì impone la regressione della procedura alla fase della verifica, affinché la discrezionalità amministrativa possa esplicarsi compiutamente nel contraddittorio endoprocedimentale.

Il controllo giurisdizionale sull’anomalia dell’offerta si arresta dinanzi al confine della discrezionalità tecnica, imponendo l’annullamento conformativo e vietando ogni diretta sostituzione del giudice nella scelta dell’aggiudicatario.

3.2 — La riapertura del contraddittorio e la rimodulazione delle voci di costo

La funzione dell’istituto dell’anomalia risiede nell’accertamento dell’affidabilità globale e sintetica dell’operazione economica, rifuggendo da un sindacato parcellizzato sulle singole voci di spesa. Qualora emerga che una determinata componente di costo sia stata calcolata in misura non coerente con la disciplina contrattuale, l’offerta non è automaticamente destinata all’espulsione, purché il quadro economico complessivo mantenga una sua intrinseca sostenibilità e garantisca la puntuale esecuzione delle prestazioni.

Ne discende che, in sede di riedizione del sub-procedimento, all’operatore economico è consentita una fisiologica rimodulazione interna delle voci di costo della manodopera, agendo sulle componenti modificabili quali la redistribuzione del monte ore, l’incidenza delle spese generali o il margine di utile d’impresa. L’unico limite insuperabile è dato dall’immodificabilità dell’offerta tecnica e dal divieto di alterare l’importo economico finale formulato in gara. La commissione di gara dovrà pertanto riesaminare in concreto se l’esigenza di ricondurre gli undici lavoratori al terzo livello contrattuale trovi capienza e compensazione nelle altre pieghe dell’offerta, senza incidere sulle prestazioni promesse.

3.3 — Quadro comparativo dei precedenti di Palazzo Spada

L’evoluzione della giurisprudenza di Palazzo Spada in materia di verifica di congruità riflette una precisa linea di rigore volta a separare il controllo estrinseco di legittimità dalle valutazioni di convenienza ed economicità. La seguente tabella sintetizza il confronto sistematico tra le decisioni cardine:

La disamina comparativa conferma la costante declinazione nomofilattica della discrezionalità tecnica della stazione appaltante, la cui valutazione globale di affidabilità non può mai essere surrogata da automatismi espulsivi. Il sindacato giurisdizionale sulle giustificazioni dell’anomalia deve arrestarsi alla verifica della ragionevolezza e coerenza intrinseca dell’offerta economica, salvaguardando il vincolo conformativo derivante dall’annullamento parziale. In tale prospettiva, la riapertura del sub-procedimento di verifica assicura il corretto bilanciamento tra la tutela del salario minimo dei lavoratori e la libertà di organizzazione d’impresa dell’operatore economico partecipante.

04. Condizioni di partecipazione ed elementi dell’esecuzione contrattuale

4.1 — La vicinanza della sede operativa e la verifica prestazionale del criterio K5

La decisione in esame affronta con rigore concettuale la distinzione tra requisiti generali di partecipazione e condizioni afferenti alla fase dell’esecuzione negoziale. Tra i motivi dichiarati assorbiti dal TAR e ritualmente riproposti nel giudizio di secondo grado, la seconda graduata censurava l’attribuzione di cinque punti premiali assegnati all’offerta tecnica dell’aggiudicataria in relazione al criterio denominato K5, parametrato alla prossimità della sede operativa rispetto alla stazione appaltante. Secondo la tesi della ricorrente, la visura camerale dell’operatore evidenziava una localizzazione aziendale situata a oltre settantacinque chilometri dalla committenza, circostanza che avrebbe dovuto precludere il riconoscimento del punteggio di merito.

Il Consiglio di Stato disattende la doglianza richiamando il tenore vincolante della legge di gara¹. Il disciplinare non imponeva il possesso attuale e preventivo della struttura operativa all’atto della formulazione dell’offerta, bensì richiedeva la formale assunzione dell’impegno ad attivare la sede di prossimità entro la data di inizio del servizio. La conformità della prestazione alle specifiche promesse deve pertanto essere vagliata dall’amministrazione nella fase esecutiva del rapporto contrattuale, costituendo una clausola prestazionale la cui violazione rileva sub specie di inadempimento e non quale causa di esclusione preventiva dalla procedura concorsuale.

4.2 — Specifiche tecniche di connettività e rito sui motivi intrusi

Analoga soluzione viene riservata alla censura vertente sul difetto delle caratteristiche minime di connettività telematica prescritte dall’allegato tecnico per la gestione dei flussi del contact center. La ricorrente lamentava che la fattura allegata ai giustificativi testimoniasse un profilo di banda non rispondente ai parametri minimi di affidabilità garantita fissati dal bando. Anche in tal caso, il Collegio esclude la sussistenza di una difformità essenziale idonea a integrare un’ipotesi di aliud pro alio espulsiva, evidenziando come l’adeguamento delle infrastrutture informatiche costituisse un’obbligazione da perfezionare al momento dell’avvio effettivo del contratto, adempimento peraltro puntualmente documentato dall’aggiudicataria nelle more del giudizio.

Sul versante processuale, la sentenza assume un marcato valore nomofilattico nell’applicazione dell’art. 101, comma 2, del D.Lgs. 2 luglio 2010, n. 104. L’onere di espressa riproposizione delle domande e delle eccezioni assorbite dalla pronuncia di primo grado richiede una formulazione analitica e collocata in un’apposita sezione dell’atto di costituzione. Risultano per converso radicalmente inammissibili i cosiddetti motivi intrusi, ossia quelle censure inserite promiscuamente nell’esposizione del fatto storico o formulate in via generica all’interno delle difese di replica, le quali espongono il processo a incertezze perimetrali e precludono la corretta instaurazione del contraddittorio in grado d’appello.

05. Conclusioni e bilancio applicativo

La pronuncia del Consiglio di Stato segna un punto di equilibrio fondamentale nella complessa trama dei rapporti tra funzione amministrativa e giurisdizione di legittimità. Nel confermare l’inderogabilità delle prescrizioni di gara che tutelano la qualificazione professionale del personale, la decisione riafferma con nettezza il primato dell’autovincolo negoziale della stazione appaltante, impedendo che l’autonomia organizzativa dell’impresa si risolva nella degradazione delle prestazioni pattuite. Al contempo, la sentenza preserva l’integrità del procedimento valutativo, chiarendo che il riscontro di un’anomalia istruttoria non spoglia la committenza del proprio potere istituzionale di giudizio.

Sul terreno processuale, l’insegnamento di Palazzo Spada circoscrive la portata conformativa della sentenza di annullamento. La disciplina in materia di anomalia dell’offerta e riedizione del potere impone al giudice di arrestarsi dinanzi alla discrezionalità tecnica non ancora consumata, demandando all’amministrazione la riapertura del contraddittorio con l’operatore economico¹. L’automatica estromissione del concorrente e la declaratoria di subentro contrattuale costituiscono rimedi eccezionali, azionabili unicamente allorché residui un’attività vincolata che non lasci spazio ad alcun apprezzamento tecnico.

In conclusione, l’assetto risultante dalla sentenza n. 7316/2026 coniuga la necessaria tutela del lavoro e dei minimi salariali con la salvaguardia del principio di separazione dei poteri. Le stazioni appaltanti sono chiamate a condurre verifiche di congruità analitiche e sostanziali, mentre gli operatori economici beneficiano della garanzia di un contraddittorio pieno, nel quale dimostrare la tenuta globale della proposta prima che possa maturare qualsiasi determinazione espulsiva.