La decadenza della fideiussione nel concordato preventivo

01. Il regime della decadenza della fideiussione nel concordato preventivo e l’onere delle istanze giudiziali

La pronuncia resa da Cassazione Civile, ordinanza 2 aprile 2025, n. 8733 definisce i confini operativi dell’onere di tempestiva attivazione gravante sul creditore garantito. Il tema centrale concerne la decadenza della fideiussione nel concordato preventivo, istituto regolato dal presidio temporale semestrale di cui all’art. 1957 c.c. nel contesto della crisi d’impresa. La Suprema Corte ribadisce che la tutela fideiussoria risponde a una rigorosa esigenza di certezza patrimoniale. Il garante non può rimanere esposto all’indefinito incremento del debito per l’inerzia del creditore.

L’apertura della procedura concorsuale modifica l’assetto dei rapporti obbligatori ma non cancella le regole cardine della garanzia personale. La struttura dell’obbligazione accessoria impone al titolare del credito di agire per l’adempimento entro termini perentori, coltivando con diligenza l’iniziativa intrapresa. Quando il debitore principale formula domanda concordataria, il meccanismo decadenziale si confronta con il blocco delle azioni esecutive individuali e con la formazione del passivo concorsuale. La ricostruzione di questo raccordo postula un’analisi rigorosa della natura degli atti idonei a impedire l’estinzione del vincolo di garanzia.

1.1 — La natura necessariamente giudiziale dell’istanza ex art. 1957 c.c.

La nozione di istanza del creditore ai sensi dell’art. 1957 c.c. non ammette equipollenti formali privi di rilievo processuale. I giudici di legittimità riaffermano che l’onere di tempestiva reazione esige la proposizione di una domanda strettamente giudiziale¹. L’atto di esercizio deve consistere nell’attivazione di un mezzo di tutela giurisdizionale, sia esso di cognizione o esecutivo, finalizzato all’accertamento o alla realizzazione coattiva del diritto. La giurisprudenza esclude recisamente che una semplice intimazione stragiudiziale o una diffida ad adempiere valgano a interrompere il decorso del termine semestrale.

L’atto di precetto notificato e non seguito dall’inizio dell’esecuzione forzata non assolve a tale funzione conservativa. La sollecitazione del creditore deve incardinare una relazione processuale formale volta a ottenere un titolo esecutivo o a vincolare il patrimonio del garantito. In dottrina si evidenzia come la ratio della norma riposi sulla salvaguardia del patrimonio del fideiussore contro il pericolo di una dilatazione temporale incontrollata del rischio assunto. La negligenza della parte creditrice si converte in estinzione della garanzia, presidiando l’affidamento del terzo solutore.

La regola opera a prescindere dal concreto esito della domanda giudiziale introdotta. La circostanza che l’azione non sortisca un risultato utile per ragioni sopravvenute o per l’incapienza del patrimonio debitore non inficia la tempestività dell’istanza. Rileva unicamente l’avvio formale della lite e la sua diligente prosecuzione ad opera dell’attore. Se il creditore omette di promuovere tempestivamente la causa ordinaria, l’eccezione di decadenza opposta dal garante risulta insuperabile.

1.2 — L’apertura della procedura concorsuale e la decorrenza del termine semestrale

L’individuazione del dies a quo del termine semestrale assume un’importanza determinante in presenza di procedure concorsuali. L’art. 169 l.fall. estende al concordato preventivo la disciplina dell’art. 55, comma 2, l.fall., in base al quale tutti i debiti pecuniari del debitore si reputano scaduti agli effetti del concorso. Ne discende che la data di deposito del ricorso concordatario segna il momento della scadenza anticipata dell’obbligazione principale, facendo decorrere il termine semestrale di decadenza dell’art. 1957 c.c.

Il creditore non può differire la propria iniziativa confidando nei tempi della proposta o nell’adunanza dei creditori. L’effetto di accelerazione legale prescinde dall’omologazione definitiva del piano di risanamento. Dal giorno della pubblicazione della domanda nel registro delle imprese, scatta il termine perentorio di sei mesi entro cui la parte garantita deve formalizzare le proprie iniziative di cognizione contro il debitore o contro il fideiussore solidale.

Tale impostazione assicura che il decorso del tempo non pregiudichi la posizione del fideiussore, il quale subirebbe altrimenti l’incertezza legata alle sorti dell’accordo concordatario. La fissazione certa del termine impone alla banca o al fornitore garantito una vigilanza costante sui registri di cancelleria. La pendenza della procedura concorsuale impedisce la maturazione della decadenza soltanto qualora sia affiancata da un’autonoma azione di accertamento del credito.

02. Gli effetti del concordato sui creditori garantiti tra divieto di esecuzione e accertamento del credito

L’interferenza tra la disciplina concorsuale e le tutele del fideiussore ruota attorno alla delimitazione degli atti consentiti al creditore. L’apertura della procedura determina uno spossessamento attenuato del patrimonio del debitore, preservando la continuità aziendale ma comprimendo i rimedi esecutivi individuali. In tale cornice, la prassi bancaria ha frequentemente invocato la presunta impossibilità di agire per giustificare la mancata instaurazione di cause ordinarie nel semestre. La Suprema Corte sgombra il campo da equivoci, riaffermando l’inviolabilità del regime decadenziale.

2.1 — Perché l’inserimento nell’elenco creditori e il voto non evitano la decadenza?

L’inserimento del credito nell’elenco concordatario e il voto non evitano la decadenza perché costituiscono mere manifestazioni di concorso sprovviste di natura giurisdizionale contenziosa. L’annotazione operata dal debitore non equivale a un accertamento giudiziale definitivo, esaurendo la propria efficacia nella legittimazione al voto e non precludendo l’ordinaria azione di condanna.

L’art. 161, comma 2, lett. b), l.fall. obbliga il debitore a depositare l’elenco nominativo dei creditori con l’indicazione dei rispettivi crediti. Tale formalità risponde a una finalità informativa interna agli organi della procedura. Essa non reca alcun valore confessorio né integra un riconoscimento del debito vincolante nei confronti del garante. Del pari, la relazione del commissario giudiziale e i provvedimenti del giudice delegato risolvono questioni meramente endoprocedurali collegate alla formazione delle maggioranze deliberative.

La partecipazione all’adunanza dei creditori esprime l’esercizio di una facoltà amministrativo-deliberativa interna al ceto chirografario. Essa non costituisce un atto di citazione o un ricorso monitorio. La giurisprudenza di legittimità ha chiarito da tempo che il voto non equivale a un’azione giudiziale, difettando della struttura del mezzo processuale tipico. Riporre affidamento nella sola dinamica assembleare del concordato espone il creditore alla perdita irrevocabile della garanzia personale.

2.2 — La compatibilità tra l’art. 168 l.fall. e le azioni ordinarie di cognizione

L’art. 168 l.fall. sancisce il divieto di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore a far data dalla presentazione del ricorso. Tale blocco protettivo, tuttavia, non estende la propria efficacia inibitoria ai giudizi ordinari di cognizione. La giurisprudenza di legittimità ribadisce con nettezza che il creditore conserva intatto il potere di promuovere un’autonoma domanda giudiziale di accertamento o di condanna contro il debitore principale¹.

L’azione di cognizione mira alla cristallizzazione del titolo creditorio, risultando pienamente compatibile con la gestione concordataria dell’impresa. In sede dottrinale è pacifico che il divieto concorsuale riguardi la sola aggressione materiale dei beni, lasciando spazio all’accertamento del rapporto obbligatorio. L’attore garantito dispone di un interesse concreto ad agire, atteso che la pronuncia giudiziale consente di consolidare il credito e di rivalersi tempestivamente nei confronti dell’obbligato in solido.

Non sussiste, pertanto, alcuna impossibilità giuridica o materiale suscettibile di giustificare l’inerzia processuale della banca o del fornitore. L’omessa attivazione della causa di merito nei confronti della società in crisi o del fideiussore determina l’inevitabile consumazione del termine semestrale. L’assunto secondo cui la procedura concorsuale congelerebbe ogni iniziativa processuale è destituito di fondamento normativo.

2.3 — Distinguishing rispetto alla domanda di insinuazione nel fallimento

L’approdo della giurisprudenza di legittimità impone di operare un rigoroso distinguishing rispetto alla parallela disciplina del fallimento, ora liquidazione giudiziale. A differenza di quanto accade nel concordato preventivo, l’apertura del fallimento priva il creditore della facoltà di promuovere giudizi ordinari di cognizione contro il fallito, imponendo il canale esclusivo dell’accertamento del passivo ex artt. 52 e 93 l.fall. Nella cornice liquidatoria, la presentazione della domanda di insinuazione al passivo costituisce l’unico strumento giurisdizionale esperibile, assurgendo a vera e propria istanza giudiziale atta a impedire la decadenza.

Al contrario, la fattispecie concordataria è radicalmente diversa. Nel concordato preventivo non è previsto alcun procedimento di verifica formale dei crediti destinato a sfociare in un decreto esecutivo di stato passivo munito di efficacia preclusiva. Gli elenchi dei creditori e i conteggi del commissario giudiziale perseguono il solo scopo di calcolare il quorum per l’approvazione della proposta. La disciplina fallimentare non trova applicazione analogica in parte qua, proprio in virtù dell’assenza di un giudizio di cognizione endoconcorsuale.

Ne deriva che il creditore di un debitore ammesso al concordato preventivo non può assimilare la propria segnalazione di credito all’insinuazione fallimentare. La diversità strutturale dei due procedimenti esclude che l’interlocuzione con il commissario giudiziale possa surrogare la citazione in giudizio. Il difensore del creditore che ometta di promuovere l’azione ordinaria dinanzi al tribunale competente espone il cliente alla liberazione definitiva del fideiussore, senza possibilità di invocare l’equiparazione concorsuale.

03. Deroghe convenzionali alla disciplina decadenziale e nullità antitrust delle clausole di stile

La rigidità del termine semestrale codicistico può essere rimodellata dall’autonomia privata nell’esercizio della libertà contrattuale. L’art. 1957 c.c. tutela l’interesse individuale del garante e non involge principi di ordine pubblico economico inderogabili. Ne deriva la piena validità delle clausole di deroga volte ad attenuare l’onere di tempestiva attivazione o a prolungare i tempi di escussione. Tuttavia, la validità di tali accordi deve misurarsi con i limiti imposti dalla disciplina della concorrenza e dalla tutela contro le intese restrittive.

L’onere semestrale dell’art. 1957 c.c. protegge il fideiussore dal protrarsi indefinito dell’incertezza, ma la sua operatività cede dinanzi a specifiche deroghe pattizie o a condotte ricognitive incompatibili con la volontà di far valere l’estinzione del vincolo.

3.1 — Clausola a prima richiesta e sufficienza della diffida stragiudiziale

Nell’ambito della contrattazione bancaria, l’inserimento della clausola di pagamento a prima richiesta o a semplice richiesta scritta assume un rilievo centrale per la tenuta del vincolo di garanzia. Come statuito da Cassazione Civile, ordinanza 11 aprile 2025, n. 9674, la decadenza semestrale non tutela alcun interesse di ordine pubblico ed è suscettibile di deroga esplicita o tacita per facta concludentia². Spetta al giudice di merito accertare la comune intenzione delle parti contraenti attraverso una lettura complessiva del regolamento negoziale.

Ove sia pattuito l’impegno a soddisfare il debito a semplice richiesta scritta, tale previsione può essere interpretata nel senso di esonerare il creditore dall’onere di promuovere un’azione giudiziaria. In questa ipotesi contrattuale, la tempestiva trasmissione di una richiesta stragiudiziale di adempimento indirizzata al fideiussore vale a impedire la decadenza dalla garanzia. L’istituto della fideiussione si avvicina in tal modo al modello della garanzia autonoma, salvaguardando la pretesa creditoria pur in assenza di un giudizio di cognizione ordinario pendente.

La deroga pattizia esige comunque una formulazione inequivoca nel testo del contratto. In mancanza di una specifica clausola autorizzativa, la regola legale dell’art. 1957 c.c. torna a esigere la notifica dell’atto di citazione o del ricorso per ingiunzione. Il creditore non può presumere la sufficienza della diffida epistolare ove il negozio conservi la fisionomia della fideiussione tipica accessoria.

3.2 — La nullità parziale delle clausole ABI e la reviviscenza dell’onere giudiziale

Il quadro operativo muta radicalmente quando la clausola di deroga all’art. 1957 c.c. riproduce pedissequamente l’art. 6 dello schema uniforme predisposto dall’Associazione Bancaria Italiana nel 2003. La pronuncia della Cassazione Civile, ordinanza 24 luglio 2024, n. 20648 ha ribadito che tale pattuizione è affetta da nullità parziale antitrust per violazione dell’art. 2 della legge n. 287/1990, in conformità al provvedimento sanzionatorio n. 55/2005 di Banca d’Italia³.

L’invalidità della pattuizione anticoncorrenziale impedisce di ritenere sufficiente la semplice richiesta stragiudiziale inviata dalla banca al garante. Come chiarito nell’approfondimento in tema di nullità delle fideiussioni conformi allo schema ABI, la caducazione della clausola di deroga non travolge l’intero contratto di garanzia ex art. 1419 c.c., ma determina la piena riespansione dell’art. 1957 c.c. nella sua formulazione ordinaria. L’istituto di credito torna ad essere assoggettato all’onere imperativo di proporre formali istanze giudiziarie entro sei mesi dalla scadenza.

Gli studiosi della crisi d’impresa rilevano come la nullità della clausola di deroga si ripercuota pesantemente sulla stabilità delle garanzie bancarie in presenza di debitori insolventi o ammessi a concordato. In caso di fallimento o di concordato preventivo del garantito principale, la banca che si sia limitata a inviare una raccomandata o a partecipare al voto concorsuale senza incardinare un giudizio di condanna decade definitivamente dal credito verso il fideiussore. La nullità dell’intesa a monte ripristina la tutela integrale del garante persona fisica.

04. Riconoscimento del debito del garante, decadenza e indicazioni operative per il difensore

Il punto di massimo attrito risolto dall’ordinanza n. 8733/2025 attiene all’efficacia della condotta extraprocessuale del garante quale fatto impeditivo della perdita del diritto. Ai sensi dell’art. 2966 c.c., la decadenza legale stabilita in materia di diritti disponibili può essere impedita non soltanto dal tempestivo esercizio dell’azione giudiziale, ma anche dal riconoscimento del debito proveniente dalla persona contro cui il diritto deve farsi valere. Nel rapporto di garanzia personale, tale dichiarazione ricognitiva deve promanare direttamente dal fideiussore e non dal debitore principale in concordato.

La Suprema Corte ribadisce che la rinuncia del garante ad avvalersi della decadenza semestrale può manifestarsi espressamente o tramite un comportamento concludente palesemente incompatibile con l’intenzione di far valere l’estinzione dell’obbligo¹. Integra una condotta univocamente impeditiva l’ipotesi in cui il fideiussore, a fronte delle richieste creditorie, riconosca stragiudizialmente l’esistenza dell’obbligazione e domandi una dilazione di pagamento per consentire il reperimento delle risorse finanziarie. Una simile richiesta induce un legittimo affidamento nel creditore, neutralizzando la necessità di un’immediata notifica giudiziale.

Proprio su questo versante si è consumata la cassazione con rinvio della pronuncia di merito. La Corte d’Appello di Venezia aveva rigettato le istanze istruttorie articolate dal creditore, volte a dimostrare con testimoni le ripetute visite del fideiussore che chiedeva tempo promettendo di soddisfare il debito. Il giudice di seconde cure aveva liquidato i capitoli di prova orale ricorrendo a una motivazione meramente apparente, fondata su un generico e non meglio precisato coacervo probatorio. Tale omissione vìola il minimo costituzionale di motivazione ex art. 132 c.p.c., precludendo l’accertamento di una circostanza decisiva idonea a paralizzare l’eccezione di decadenza.

Sul piano processuale, la decisione offre direttrici essenziali per la difesa tecnica nel contenzioso bancario e commerciale. L’eccezione di estinzione della garanzia costituisce un’eccezione in senso stretto, rimessa alla disponibilità esclusiva del garante, il quale decade dalla facoltà di sollevarla ove non la proponga tempestivamente nella comparsa di costituzione tempestiva ex art. 166 c.p.c. Specularmente, il difensore del creditore non deve limitarsi a sostenere l’inoperatività del termine in virtù del concordato, ma deve tempestivamente dedurre nei termini istruttori ogni elemento attestante il comportamento ricognitivo della controparte.

In sede applicativa, per scongiurare la decadenza della fideiussione nel concordato preventivo, la prassi difensiva impone al creditore di azionare immediatamente il ricorso per ingiunzione o l’atto di citazione ordinaria entro sei mesi dalla pubblicazione della domanda di risanamento. Ove siano intercorse trattative stragiudiziali, è imperativo formalizzare per iscritto ogni impegno o dilazione concessa al fideiussore. La rigorosa articolazione dei capitoli di prova testimoniale sui fatti storici di riconoscimento consente di superare l’inerzia temporale, evitando che l’accesso alla regolazione della crisi si converta in un’ingiustificata liberazione patrimoniale del terzo garante.