Rischio operativo e qualificazione della concessione di servizi

01. Introduzione

L’affidamento di attività commerciali in spazi pubblici demaniali solleva frequenti contrasti in ordine alle regole applicabili. La qualificazione della concessione di servizi costituisce il presupposto logico per individuare le garanzie procedurali poste a tutela della concorrenza. L’amministrazione tende spesso a ricondurre tali contratti nell’alveo dei contratti attivi esclusi dal Codice dei Contratti Pubblici. Questa prassi elude le verifiche economico-finanziarie dirette a garantire la sostenibilità dell’affidamento.

La giurisprudenza amministrativa ha delineato criteri discretivi rigidi fondati sul rischio operativo e sugli obblighi di prestazione. Il contenzioso di merito evidenzia come la distinzione non possa basarsi sul mero nomen iuris utilizzato dalle parti. L’analisi della concreta struttura del rapporto contrattuale assume quindi un ruolo fondamentale per il giudice. Il vaglio incidentale delle censure rileva anche ai fini delle spese di lite in caso di improcedibilità del ricorso.

02. Il caso concreto e l’iter processuale

1.1 — Il contenzioso sull’affidamento dei servizi all’Auditorium

La vicenda origina dalla procedura competitiva indetta da Fondazione Musica per Roma per l’affidamento in esclusiva degli spazi e delle aree di caffetteria e catering presso il complesso demaniale dell’Auditorium Parco della Musica Ennio Morricone. All’esito del confronto, la stazione appaltante disponeva l’aggiudicazione in favore della società Palombini Ricevimenti S.r.l. La seconda classificata Oresta 2 S.r.l. insorgeva dinanzi al TAR Lazio, Sezione Seconda Ter¹, contestando la regolarità delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti fiscali della controinteressata.

La ricorrente deduceva in particolare la falsità delle dichiarazioni inerenti al Documento Unico di Regolarità Fiscale, comunemente noto come DURF. Secondo la prospettazione di parte ricorrente, la comprova dei requisiti avrebbe dovuto determinare l’esclusione immediata dell’aggiudicataria. Inoltre, veniva censurata la mancata esclusione per la violazione dei requisiti minimi prestazionali. Palombini Ricevimenti aveva infatti presentato un cronoprogramma di novanta giorni a fronte del limite massimo di sessanta giorni previsto dalla disciplina tecnica di gara.

1.2 — L’istanza di accesso e la pronuncia cautelare del TAR Lazio

Il contenzioso si è arricchito di una fase incidentale di natura istruttoria. La ricorrente, a fronte della parzialità dei documenti forniti in via amministrativa il ventisei marzo duemilaventisei, proponeva istanza cautelare per l’accesso integrale all’offerta tecnica dell’aggiudicataria. La camera di consiglio del ventidue aprile duemilaventisei si chiudeva con l’accoglimento della domanda. Il TAR ordinava l’ostensione dei documenti non oscurati entro dieci giorni.

La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del cinque giugno duemilaventisei. In quella sede, il collegio ha prospettato alle parti un profilo di improcedibilità del ricorso. Tale esito derivava dalla pendenza di un giudizio parallelo recante il numero di registro generale 1848 del 2026. La sentenza emessa all’esito di tale controversia ha infatti annullato integralmente la medesima gara.

03. Qualificazione della concessione di servizi e demanio

2.1 — Concessione di servizi e locazione di beni pubblici

Nonostante l’improcedibilità del giudizio principale, il TAR Lazio¹ ha esaminato il merito della qualificazione del contratto per accertare la soccombenza virtuale. Fondazione Musica per Roma sosteneva che la gara avesse ad oggetto una concessione di beni demaniali. Questa tesi qualificava il rapporto come contratto attivo ex articolo 13, comma 5 del Codice dei Contratti Pubblici. Di conseguenza, la stazione appaltante riteneva il rapporto soggetto al solo rispetto dei principi generali di evidenza pubblica.

La giurisprudenza amministrativa esclude che la gestione di un servizio bar in locali pubblici configuri una mera concessione d’uso di beni. L’assegnazione temporanea degli spazi fisici costituisce un elemento accessorio e strumentale rispetto ai servizi da erogare, come chiarito in materia di concessioni demaniali marittime². L’amministrazione non mira a concedere il godimento statico di una porzione immobiliare. Al contrario, l’obiettivo principale consiste nell’erogazione di un servizio di caffetteria rivolto alla collettività degli utenti.

La qualificazione della concessione di servizi si impone quindi per la presenza di un pubblico servizio e per la natura dinamica del rapporto. L’operatore economico non si limita a occupare i locali demaniali previo pagamento di un canone. Il privato assume compiti di gestione e organizzazione volti a soddisfare le esigenze dei frequentatori del complesso³. La predeterminazione di standard di efficienza e continuità conferma l’inquadramento nella disciplina della concessione di servizi.

2.2 — La centralità del rischio operativo e degli obblighi di qualità

Il criterio discretivo per la qualificazione risiede negli obiettivi perseguiti dall’amministrazione concedente, che qualificheranno il rapporto in termini di servizi qualora travalichino il mero utilizzo ordinario del bene⁴. In questa prospettiva, assume rilievo determinante l’effettivo trasferimento del rischio operativo in capo al concessionario. Nel caso di specie, l’aggiudicataria assumeva il rischio di gestione della caffetteria e del catering dell’Auditorium, remunerandosi sul flusso dei visitatori.

La previsione di un canone minimo variabile rafforza la natura concessoria della procedura. L’articolo 5 dell’Avviso di gara stabiliva l’obbligo di corrispondere una royalty annua pari ad almeno il 10% del fatturato generato. La presenza di un canone non esclude il trasferimento del rischio di impresa. Il privato resta comunque soggetto alla possibilità di non recuperare gli investimenti effettuati per l’adeguamento funzionale dei locali demaniali.

Il TAR Lazio¹ ha confermato che l’imposizione di specifici obblighi di qualità dell’offerta enogastronomica connota la concessione in termini prestazionali. L’amministrazione esercita poteri di controllo che travalicano il mero godimento del bene pubblico.

04. Le tutele del Codice dei Contratti Pubblici e le garanzie procedurali

3.1 — La valutazione di sostenibilità economica e il PEF

La qualificazione del rapporto come concessione comporta l’applicazione inderogabile delle garanzie procedurali del Codice. Il TAR Lazio¹ ha posto in rilievo come l’amministrazione non possa sottrarsi all’obbligo di verificare la fattibilità dell’iniziativa economica. L’istruttoria deve assicurare la sostenibilità finanziaria e l’equilibrio economico della gestione per l’intero arco temporale del rapporto⁵.

La giurisprudenza di appello esclude la sussistenza di un obbligo generalizzato di predisporre il Piano Economico Finanziario per le concessioni⁶. Tuttavia, la scelta di richiedere o meno il PEF rientra nella valutazione discrezionale dell’amministrazione concedente. La Fondazione Musica per Roma non ha potuto esercitare tale potere a causa dell’errato inquadramento iniziale del contratto.

L’omessa istruttoria sull’equilibrio economico vizia la legittimità dell’intera procedura selettiva. L’amministrazione deve compiere un’analisi preventiva per accertare l’adeguatezza dell’offerta e la corretta allocazione dei rischi. La mancata redazione del PEF impedisce di verificare la sostenibilità delle royalty offerte dal privato in sede di gara.

3.2 — La composizione della commissione e la tutela della concorrenza

L’ulteriore vizio derivante dall’errata qualificazione attiene alla composizione della commissione giudicatrice. Il Codice dei Contratti Pubblici impone la nomina di commissari dotati di specifica competenza nel settore oggetto dell’affidamento. Trattandosi di servizi di ristorazione e catering, la stazione appaltante avrebbe dovuto nominare soggetti qualificati in tale specifico settore. La commissione nominata per la concessione di beni non rispondeva a tali requisiti di professionalità.

La deviazione dalle regole del Codice incide negativamente sulla tutela della concorrenza. L’amministrazione ha eluso i regimi di pubblicità previsti per le concessioni sopra soglia europea. Questa mancanza riduce la concorrenzialità riducendo la platea dei potenziali partecipanti. La violazione delle regole di trasparenza inficia la legittimità dell’intera gara.

05. L’interesse strumentale alla riedizione e il riparto delle spese

4.1 — Legittimazione e interesse strumentale alla riedizione della gara

La pronuncia del TAR Lazio¹ affronta i requisiti di legittimazione e interesse all’impugnazione. Nel processo amministrativo, il concorrente che ha partecipato legittimamente a una gara possiede una legittimazione qualificata. L’interesse strumentale si concreta nella pretesa alla caducazione dell’intera procedura selettiva. L’obiettivo ultimo risiede nell’ottenere la riedizione della gara secondo regole corrette.

La giurisprudenza consolidata riconosce l’interesse strumentale qualora sussistano concrete possibilità di conseguire l’utilità sperata⁷. Nel caso in esame, l’accertamento dell’erronea qualificazione giuridica giustifica l’azione di Oresta 2 S.r.l. La riedizione della procedura secondo lo schema delle concessioni di servizi impone infatti regole parzialmente diverse. Tali nuove disposizioni avrebbero potuto modificare l’esito della gara a favore della ricorrente.

4.2 — L’esito processuale e il riparto delle spese di lite

La sopravvenuta carenza di interesse esclude una pronuncia demolitoria del giudice sul provvedimento impugnato. L’annullamento integrale della gara in altra sede determina l’improcedibilità del ricorso per carenza di interesse. Tuttavia, l’esame del merito incidentale resta necessario per l’applicazione della soccombenza virtuale. Il giudice deve stabilire la fondatezza originaria delle censure ai fini del riparto delle spese processuali.

La soccombenza virtuale si fonda sul principio di causalità della lite. La Fondazione Musica per Roma e l’aggiudicataria Palombini Ricevimenti hanno dato causa al giudizio tramite un operato illegittimo. L’accertata violazione delle regole sulla qualificazione del contratto impone l’addebito dei costi del processo. Il TAR Lazio ha quindi condannato la Fondazione a euro cinquemila e la controinteressata a euro duemilacinquecento.

La pronuncia valorizza la tutela strumentale del concorrente pur in presenza di una dichiarazione di improcedibilità. La condanna alle spese sanziona la violazione delle garanzie del Codice dei Contratti Pubblici. Questa statuizione processuale ristabilisce l’equilibrio tra le parti e previene condotte elusive da parte della stazione appaltante.

06. Conclusioni

La decisione del TAR Lazio n. 11011/2026 riafferma principi consolidati in materia di qualificazione delle concessioni pubbliche. L’affidamento di attività commerciali su aree demaniali non può essere sottratto alle regole dell’evidenza pubblica. La presenza del rischio operativo in capo al privato e la natura dinamica del rapporto contrattuale impongono l’applicazione del Codice dei Contratti Pubblici. Le stazioni appaltanti non possono ricorrere a schemi negoziali privatistici per eludere le verifiche sulla sostenibilità economica dell’offerta.

Sul piano processuale, la sentenza evidenzia l’utilità del ricorso strumentale ai fini del riparto delle spese. La condanna alle spese in sede di soccombenza virtuale ristabilisce la legalità dell’azione amministrativa. L’accertamento della fondatezza delle censure subordinate sanziona l’operato illegittimo della P.A. e previene futuri inquadramenti negoziali errati.