Fideiussione immobili da costruire e prova della trattativa

01. Fatto e vicenda processuale: l’escussione della garanzia fideiussoria nell’acquisto di immobili da costruire

La controversia definita dalla Corte di Cassazione, Sezione Terza Civile, 9 aprile 2026, n. 9004¹, trae origine dal fallimento di una società costruttrice di immobili ad uso residenziale.

I promissari acquirenti, che avevano versato ingenti somme a titolo di acconto ed ottenuto la prescritta polizza fideiussoria a garanzia delle restituzioni, agivano in giudizio dinanzi al Tribunale della propria residenza nei confronti dell’istituto garante per ottenere la restituzione delle somme versate.

La società garante eccepiva l’incompetenza del foro adito invocando la clausola di deroga del foro inserita nei moduli prestampati ed la Terza Sezione della Corte di Cassazione ha confermato il rigetto dell’eccezione sulla fideiussione immobili da costruire e prova della trattativa.

La controversia sorge nell’ambito dell’acquisto di un appartamento in corso di edificazione all’interno di un complesso immobiliare residenziale. I promissari acquirenti, a fronte del versamento di plurimi acconti sul prezzo di compravendita, avevano ottenuto dal costruttore la consegna della polizza fideiussoria rilasciata da una primaria compagnia di assicurazioni, in conformità agli obblighi posti a tutela degli acquirenti di immobili da costruire.

A seguito della declaratoria di fallimento della società costruttrice e della successiva comunicazione della curatela di non voler subentrare nel contratto preliminare, i promissari acquirenti escutevano la garanzia fideiussoria, convenendo in giudizio l’assicuratore dinanzi al Tribunale del luogo della propria residenza. La società garante si costituiva in giudizio eccependo l’incompetenza territoriale del giudice adito, in forza di una clausola contrattuale che derogava alla competenza ordinaria a favore del foro della sede della compagnia.

La garante sosteneva che la clausola di deroga del foro non potesse considerarsi vessatoria, in quanto espressamente approvata per iscritto dai contraenti e preceduta dalla sottoscrizione di un’attestazione in cui i promissari acquirenti dichiaravano di aver ricevuto preventivamente la bozza delle condizioni generali ed di aver avuto congruo tempo per valutarle.

Sia il Tribunale che la Corte d’Appello rigettavano l’eccezione di incompetenza, affermando la natura vessatoria ed inefficace della deroga al foro del consumatore per difetto di prova della reale trattativa individuale. La Terza Sezione della Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 9004/2026, ha confermato integralmente il decisum di merito, rigettando il ricorso dell’assicuratore.

02. Il quadro normativo: il D.Lgs. 122/2005 e la tutela del consumatore ex D.Lgs. 206/2005

La questione preliminare relativa alla competenza territoriale ha assunto un valore determinante per la sorte della lite, giacché la concentrazione del giudizio presso il foro del consumatore assicura una tutela giurisdizionale celere ed accessibile all’acquirente esposto all’insolvenza del costruttore.

La disciplina di favore per i promissari acquirenti si giustifica alla luce del grave rischio di natura economica connesso alle crisi d’impresa del settore edile e della necessità di evitare che il risparmio familiare venga irrimediabilmente compromesso.

2.1 — La natura inderogabile della garanzia fideiussoria ex art. 2 D.Lgs. 122/2005

Il D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122 ha introdotto un sistema di tutela rafforzata ed inderogabile a favore dell’acquirente o del promissario acquirente di immobili da costruire².

L’art. 2 del decreto impone al costruttore il rilascio obbligatorio di una fideiussione di importo pari alle somme riscosse o da riscuotere prima del trasferimento della proprietà.

La funzione economico-sociale della garanzia prescritta dal D.Lgs. 122/2005 risponde ad un primario interesse di ordine pubblico economico. In assenza di fideiussione rilasciata da soggetto autorizzato (banca o impresa di assicurazione), il contratto preliminare di compravendita di immobili da costruire è affetto da nullità relativa che può essere fatta valere esclusivamente dall’acquirente.

Ne consegue che la fideiussione costituisce un elemento negoziale accessorio ma indefettibile, la cui validità ed efficacia non possono essere depotenziate da clausole penali, termini di decadenza brevi o limitazioni procedurali non previste dalla legge speciale.

L’art. 3 del D.Lgs. 122/2005 stabilisce che la garanzia deve essere escussa a prima richiesta ed operare fino al momento del trasferimento della proprietà o dell’atto definitivo di assegnazione, garantendo la copertura integrale dell’investimento abitativo.

2.2 — La presunzione di vessatorietà delle clausole di deroga al foro competente

Nei contratti stipulati tra professionista e consumatore, l’art. 33, comma 2, lett. u) del D.Lgs. 206/2005 sancisce la presunzione di vessatorietà delle clausole che stabiliscono la deroga al foro della residenza o del domicilio elettivo del consumatore³.

Il quadro normativo delineato dal D.Lgs. 20 giugno 2005, n. 122 mira a colmare la storica sperequazione di forza contrattuale che caratterizza le operazioni di acquisto di immobili “sulla carta”. L’obbligo di prestare fideiussione ex art. 2 D.Lgs. 122/2005 ha carattere imperativo ed inderogabile: la garanzia deve coprire la restituzione di tutte le somme ed i corrispettivi riscossi dal costruttore prima del rogito definitivo di trasferimento.

Quando la fideiussione viene stipulata a favore di una persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale o professionale eventualmente svolta, la garanzia si innesta nel sistema di tutela multilivello previsto dal Codice del Consumo (D.Lgs. 6 settembre 2005, n. 206).

L’art. 33, comma 2, lett. u) del Codice del Consumo presuma vessatoria la clausola che stabilisce come foro competente per le controversie un foro diverso da quello di residenza o domicilio elettivo del consumatore. Tale presunzione iuris tantum è vincolante ed inderogabile ed il foro del consumatore si configura come foro esclusivo e speciale di origine comunitaria.

03. Il regime probatorio della trattativa individuale (art. 34, comma 4, Codice del Consumo)

3.1 — I tre requisiti indefettibili: individualità, effettività e serietà della negoziazione

L’art. 34, comma 4 del Codice del Consumo stabilisce che le clausole non sono vessatorie quando sono state oggetto di trattativa individuale tra le parti⁴.

La Cassazione riafferma che la trattativa negoziale deve presentare tre requisiti indefettibili: l’individualità oggettiva delle clausole, l’effettività della facoltà di modifica ed la serietà del comportamento negoziale del professionista⁵.

L’ordinanza n. 9004/2026 si inserisce nel solco della giurisprudenza nomofilattica della Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione, che distingue chiaramente l’approvazione specifica per iscritto ex art. 1341, comma 2, c.c. (prevista per i contratti tra professionisti o tra privati) dalla prova della trattativa individuale ex art. 34, comma 4, Codice del Consumo.

Mentre la c.d. “doppia firma” ex art. 1341 c.c. soddisfa un requisito puramente formale di sottoscrizione, la trattativa individuale nel diritto dei consumi esige una negoziazione di merito sostanziale sul contenuto della clausola derogatoria.

Il requisito dell’effettività della trattativa implica che il consumatore abbia avuto la concreta possibilità di proporre modifiche o varianti al testo contrattuale predisposto dall’istituto finanziario, non potendosi limitare ad una scelta dicotomica di adesione o rifiuto del contratto.

La Corte di Cassazione ribadisce che la prova della trattativa deve essere fornita con riguardo alla specifica clausola oggetto di contestazione, non essendo sufficiente dimostrare l’esistenza di una generica discussione sull’intero testo negoziale.

3.2 — La Tabella dei Precedenti ed il panorama delle pronunce correlate

La seguente tabella sintetizza i principali arresti della Corte di Cassazione sulle garanzie fideiussorie e la tutela del consumatore:

La disciplina del Codice del Consumo all’art. 34, comma 4, D.Lgs. 206/2005 riconosce che una clausola presuntivamente vessatoria può sfuggire al giudizio di inefficacia soltanto qualora sia stata oggetto di una trattativa individuale seria ed effettiva tra le parti contrattuali.

L’onere della prova grava interamente sul professionista che invoca la validità della deroga. La Corte di Cassazione precisa con estremo rigore metodologico che la dimostrazione della trattativa non può essere fornita in via presuntiva o tramite formule verbali astratte. La negoziazione deve essere provata mediante elementi documentali precisi ed univoci che attestino lo scambio di proposte ed una reale contrapposizione di interessi.

04. L’inidoneità delle clausole di stile ed attestazioni generiche di presa visione

4.1 — La critica alle dichiarazioni formate per adesione nei contratti per formulari

La Corte di Cassazione censura severamente la prassi degli istituti di credito e delle compagnie di assicurazione di inserire nei formulari contrattuali clausole di stile in cui il cliente attesta di aver letto o concordato le singole pattuizioni. Come osservato in materia di compravendita immobiliare ed interruzione della prescrizione, il principio di buona fede contrattuale impedisce l’elusione delle tutele d’ordine pubblico.

La dichiarazione contrattuale con cui il consumatore attesta di aver ricevuto la bozza della fideiussione è una mera clausola di stile inidonea a provare la trattativa individuale.

La qualifica di consumatore spetta alla persona fisica che contrae l’obbligazione per la soddisfazione di esigenze personali o familiari, come l’acquisto della casa di abitazione. La circostanza che la garanzia fideiussoria sia prestata a favore del costruttore non altera la posizione soggettiva dell’acquirente benefico, il quale rimane la parte debole del rapporto negoziale complessivo.

Pertanto, le eccezioni formulate dall’assicuratore tendenti a qualificare la polizza come contratto d’impresa non trovano riscontro nella disciplina di tutela dei diritti patrimoniali degli acquirenti di immobili in costruzione.

L’assenza di negoziazione rende la clausola di deroga del foro affetta da nullità di protezione, la quale determina l’applicazione automatica del foro speciale della residenza del consumatore.

4.2 — L’estensione della tutela ai contratti di garanzia stipulati da persone fisiche

La garanzia rilasciata a protezione del credito dell’acquirente di un immobile in costruzione opera direttamente a favore del consumatore persona fisica che agisce per scopi estranei all’attività imprenditoriale⁶.

Ne consegue che la nullità o l’inefficacia della clausola di deroga del foro opera a rilevabilità d’ufficio ed a vantaggio esclusivo del consumatore ex art. 36 Codice del Consumo⁷.

L’elemento di maggiore novità della decisione n. 9004/2026 risiede nella netta svalutazione delle dichiarazioni contrattuali di mero stile. La Suprema Corte stabilisce che l’inserimento nel formulario predisposto dall’assicuratore o dalla banca di una clausola in cui il consumatore attesta di aver “ricevuto preventivamente la bozza contrattuale” e di aver “valutato il contenuto delle pattuizioni” non possiede alcuna efficacia probatoria.

Tali attestazioni costituiscono esse stesse clausole predisposte unilateralmente dal professionista per eludere la disciplina di tutela del consumatore. Consentire a formulari prestampati di superare la presunzione di vessatorietà significherebbe svuotare di contenuto la garanzia eurounitaria contro le clausole abusive.

05. Rilievi pratici ed indicazioni operative per la redazione delle garanzie ed il contenzioso

5.1 — Verifiche istruttorie sui contratti di garanzia predisposti da istituti finanziari

Nell’esame delle polizze fideiussorie ex D.Lgs. 122/2005, i legali dei promissari acquirenti devono esaminare attentamente la struttura delle condizioni generali di contratto predisposte da banche ed assicurazioni⁸.

La presenza di clausole di deroga al foro del consumatore o di limitazioni temporali all’escussione va contestata eccependo la nullità di protezione ex art. 36 D.Lgs. 206/2005.

Nel giudizio promosso dal consumatore per il pagamento della somma garantita, il giudice adito ha il dovere di verificare d’ufficio la propria competenza territoriale inderogabile. Qualora il garante si sia costituito formulando eccezione di incompetenza in forza della clausola di deroga del foro, il giudice deve rilevare l’inefficacia della clausola se il garante non offre la prova positiva della trattativa.

L’eventuale declaratoria di incompetenza pronunciata in violazione del foro del consumatore è impugnabile dinanzi alla Corte di Cassazione con il regolamento necessario di competenza ex art. 42 c.p.c.

La violazione dei doveri di trasparenza e la predisposizione di formulari ingannevoli o privi di negoziazione espone altresì il professionista a sanzioni amministrative da parte dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) per pratiche commerciali scorrette.

5.2 — Eccezione d’incompetenza e rilievo d’ufficio del foro del consumatore

Qualora la compagnia di assicurazione eccepisca l’incompetenza del giudice della residenza del consumatore, grava sul professionista l’onere di produrre documenti idonei a provare lo scambio di bozze e la reale facoltà di modifica della clausola⁹.

In mancanza di tale prova rigorosa, la clausola di deroga è inefficace ed il giudizio prosegue dinanzi al giudice naturale del consumatore¹⁰.

Sul piano della tecnica contrattuale ed processuale, le indicazioni della Terza Sezione della Cassazione forniscono utili coordinati agli operatori del settore. Gli istituti garanti che intedano concordare valide deroghe al foro ordinario devono conservare la traccia informatica e cartacea dei carteggi e delle bozze emendate nel corso della trattativa con il consumatore ed il suo legale.

Per i legali dei consumatori, la sentenza offre un solido fondamento per eccepire l’incompetenza del foro indicato nelle polizze fideiussorie e sollecitare il rilievo d’ufficio della nullità di protezione ex art. 36 D.Lgs. 206/2005 in ogni stato e grado del giudizio.

06. Conclusioni ed prospettive applicative nel diritto dei contratti e della tutela del consumatore

L’ordinanza n. 9004/2026 della Terza Sezione Civile della Corte di Cassazione segna un fondamentale punto di approdo per il diritto dei contratti e per la tutela dei consumatori.

Sanzionando l’inidoneità delle clausole di stile e riaffermando il rigore dell’onere probatorio della trattativa individuale, la giurisprudenza di legittimità assicura una reale ed effettiva protezione alle famiglie ed agli acquirenti di immobili in costruzione.